正因为多数的专利申请人、发明人受到专业、时空等种种条件限制，没有办理专利申请事务的精力和能力，而催生了专利代理行业。本身也是中国执业专利代理人的作者，由此更加认为专利代理人需对申请人、发明人的委托负有道德义务，并有共同维护专利代理行业的诚信与品质的责任。继前篇作者清楚定义中国执业代理人的代理权限，并提出作为执业专利代理人应扮演的恰当角色、撰写申请文件如何正确选择申请切入点，及如何正确选择有效保护发明的申请方案后，本次作者将对专利代理行业整体大环境提供良性建议，希望中国专利代理行业能往正向路途蓬勃发展。

关于保障执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示的建议

(一）坚持专利代理机构的基本属性是执业专利代理人为社会提供专利代理服务的公共平台，专利代理服务的实际主体是执业专利代理人

专利代理服务的主体是依法设立的专利代理机构，而专利代理机构的主体是执业专利代理人，因为专利代理机构提供给社会公众的服务，主要是执业专利代理人的专利法律知识和专业技术知识的运用，这个基本事实决定了专利代理机构的主体是执业专利代理人。专利代理机构是执业专利代理人的执业机构，其基本属性是执业专利代理人为社会提供专利代理服务的公共平台，专利代理服务的实际主体是执业专利代理人。执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示的权利不能受到阻止、压制甚至无形剥夺，否则，委托人的利益将受到直接的影响。

尽管委托人签署的专利代理委托书是委托专利代理机构，但是，业界有个众目共睹的事实，客户（委托人）大多是跟随其所认可的执业专利代理人流动的。这位执业专利代理人在哪个专利代理机构执业，客户（委托人）就在那个专利代理机构委托他办理专利事务。主要原因是信任，而信任是出自对这位执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示的认可和满意，是对这位执业专利代理人信誉的肯定。这个事实也印证了专利代理机构的主体是执业专利代理人。尽管专利代理服务的主体是依法设立的专利代理机构，但是，专利代理服务的实际主体是执业专利代理人。可以毫不夸张地说，没有执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示，就没有真正意义的专利代理服务。

执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示，是执业专利代理人的职业价值和社会地位的重要体现。执业专利代理人为委托人提供的不是一般意义下的商业性服务，在执业过程中既独立于委托人，又独立于国家专利行政部门，其执业活动不单纯对委托人负责，更重要的是对发明创造和专利法律负责。只能坚持以法律为准绳，即只能服从专利法律并且在专利法律的范围内维护委托人应有的合法权益，而不能唯委托人之命是从，以委托人为「上帝」值得商榷。

执业专利代理人的独立意思表示的行为特征，并非由执业专利代理人的商业性服务性质所决定的，而是由执业专利代理人的职业价值和社会地位所决定的。执业专利代理人的职业价值包含相互依存的两个方面，即依据专利法规竭力争取与维护委托人的最大权益，以及忠诚维护社会公正、维护专利法规的正确实施。 对执业专利代理人的评价，单纯看代理授权量和驳回量的多少并没有实质的意义，关键是其是否尽职尽责了。

一个成功的执业专利代理人不在于有「能力」将本不该授权的「死案」想方设法起死回生，而是对全社会的申请人都有不显失公平、公正的作为。在某些专利代理机构处于雇佣地位（尽管名义上是聘用）的执业专利代理人，以及持有雇佣观点的或属于「商人型」的执业专利代理人，都难以真正充分行使独立为意思表示的权利。

十年前，中国专利代理机构被定位为「社会中介组织」，执业专利代理人被完全推向市场成为自由职业者，出现了多种投资方式和多种组织形式的专利代理机构，专利代理机构作为一个经济实体，无论叫什么名称，专利代理机构是执业专利代理人实现职业责任和社会价值的一种组织形式，其基本属性是执业专利代理人为社会提供专利代理服务的公共平台，专利代理服务的实际主体是执业专利代理人，是不会随名称而改变的。

坚持专利代理机构的上述基本属性，执业专利代理人就拥有在代理权限内充分行使独立为意思表示的用武之地，执业专利代理人在专利代理机构这个公共平台行使独立为意思表示的权利才能受到保障。在专利代理机构供职的具有专业资质的执业专利代理人，是集专利法律知识和专业技术知识于一体的高素质人才，只要遵守法律、法规和规章的规定，恪守专利代理职业道德和执业纪律，就可以胜任专利代理机构的指派，在专利代理机构公共平台承办代理业务，只服从于专利法规，而不屈从任何外来的干预，在代理权限内和符合专利法规、切合实际、最大限度地实现委托人办理专利事务的目的的原则下，充分行使独立为意思表示的权利。诚然，专利代理机构是否能够成为执业专利代理人为社会提供专利代理服务的公共平台？是与专利代理机构的投资方式、组织形式和薪酬制度，以及执业专利代理人的素质密切相关的。

（二）修订有碍于执业专利代理人行使独立为意思表示的行业规定

为保证专利代理质量，保障委托人的利益，也保证专利代理服务的质量信誉，中华全国专利代理人协会正式发布了，对推动我国专利代理行业又好又快地科学发展具有重大意义的《专利代理行业服务指导标准》，为社会大众监督专利代理行业服务质量提供了必要前提，委托人可以按照这个指导标准查对专利代理机构所提供的专利代理服务，并可以向专利代理服务环节不规范的专利代理机构提出合理要求。然而，该指导标准在有关专利代理服务的授权原则、对委托人负责原则以及某些具体的服务中指导标准尚有不足之处，例如明知按委托人的「存在缺陷的」指示作业可能产生不利后果，还采取推委态度，不作为，也不负责任，却偏偏还要署名，并规定对署名的专利代理业务负责！还谈得上是保障委托人的利益，保证专利代理服务的质量信誉吗？

在十几亿人口的泱泱大国，截至2009年底只有6022人的执业专利代理人原本就是稀少群体，分布在762家专利代理机构和52家开办了专利代理业务的律师事务所，在大部分地区甚至是稀有群体。如果妄自菲薄，将专利代理行为降格为代书行为，视执业专利代理人为代书人，执业专利代理人就更没有社会地位了。专利代理是个崇高的职业，不是一般意义下的商业性服务行业，具有作为国家实施专利制度而产生和存在的基本价值，而执业专利代理人也相应具有自身的社会价值。必须明确大多数的委托人是受到专利法知识水平，以及时空条件等限制，没有办理专利申请事务的精力和能力，才委托专利代理机构提供专利代理服务的。如果专利代理机构、执业专利代理人不具有超越于委托人办理专利申请事务的精力、能力，以及社会公信力，还值得委托人委托与信赖吗？

这个指导标准推行以来，笔者有过「秀才遇着兵，有理说不清」的体验，对专利申请文件作出对委托人权利有实质性有益影响的修改，委托人不理解其意思表示，而没有委托人的确认，一切为委托人谋求最大技术权益的努力都是徒劳的。其实，只要大家都是秀才，有专利法规、专利审查指南为依据，执业专利代理人在代理权限内独立为意思表示是可以被大多数的委托人所理解和确认的。

笔者建议将《专利代理行业服务指导标准》中有关定稿文件须委托人纸件或者邮件确认的规定作如下修改：定稿文件中涉及如实反映发明方案的技术说明的，包括说明书的「发明内容」「附图说明」以及「具体实施方式」、说明书附图，须委托人纸件或者邮件确认其真实、正确；定稿文件中涉及有关符合专利法的要求和在专利法保护下的合理申请方案的，包括说明书的「发明名称」「技术领域」以及「背景技术」、权利要求书、说明书摘要、摘要附图，须在符合专利法规、切合实际、最大限度地实现委托人办理专利事务的目的的原则下, 最终由署名的执业专利代理人确认，以激励和保障执业专利代理人在代理权限内行使独立为意思表示的正当权利。

（三）试行实名制专利代理

为整治专利代理行业存在的相当突出的诚实信用问题之一：欺骗客户，挂名代理，《专利代理行业服务指导标准》在总则中明确规定，执业专利代理人应对相关辅助人员的业务负有指导、监督的责任，对署名的专利代理业务负责。但是，如果执业专利代理人在代理权限内行使独立为意思表示的权利受到阻止、压制甚至被无形剥夺，就难以做到对署名的专利代理业务负责。目前非实名制的署名专利代理，只是一种流于形式的署名，执业专利代理人只是在专利代理委托书和请求书上挂个名而已。署名的执业专利代理人不一定是实际代理业务的承办人或指导人，而实际代理业务的承办人又不一定具备署名的资格，因此，指导标准中有关对署名的专利代理业务负责的规定，是难以落实具体责任人的空谈。

为了根治专利代理行业存在的实质与「黑代理」同属于违反《专利代理条例》的挂名代理（即所谓「灰代理」），保障专利代理行业健康发展和委托人的利益，切实保障和支持执业专利代理人在代理权限范围内行使独立为意思表示的权利，在中国专利代理行业经过二十五年的发展新阶段，可以试行实名制专利代理。笔者建议将《专利代理行业服务指导标准》总则中的专利代理服务告知原则，作如下补充规定：专利代理机构应当依据诚实信用原则，告知委托人指定的承办执业专利代理人或承办人的指导执业专利代理人的真实姓名。同时建议对处于实习期间的执业专利代理人办理执业专利代理人实习执业证，允许作为第二署名执业专利代理人承办专利代理业务。   

实名制的优点多多，不必赘述。推行实名制专利代理，不仅可以切实保障和支持执业专利代理人在代理权限范围内行使独立为意思表示的权利，而且可以彰显专利代理机构的诚实信用，和谐专利代理委托关系，促进执业专利代理人对署名的专利代理业务负责，遏制社会上少数专利代理人资格证拥有者申领执业证并不执业而是用于出借、出租的不正常现象，切实保障专利代理行业健康发展和委托人的利益，还有利于行业管理部门考核执业专利代理人的执业能力，为评审执业专利代理人的知识产权专业技术资格提供真实依据。

（四）筹办专利代理机构强制性执业责任保险

《专利代理行业服务指导标准》在总则中还明确规定，专利代理机构提供的代理服务及因服务造成的责任风险应该与委托人支付的服务费用相适应。尽管专利代理制度最重要的特征是执业专利代理人所为的代理行为的法律效果直接归属于委托人，这些法律效果既包括合法的、对委托人有利的专利申请授权、维权的法律后果（权利、义务），也包括因为执业专利代理人过错（故意、过失）而造成的对委托人不利的专利申请撤回、驳回或专利权部分无效或全部无效的法律后果。

由于执业专利代理人在代理活动中行使独立为意思表示的正当权利过程中，难免发生主观的故意和过失，客观上还受到委托人、第三人过错的连带影响，使得执业专利代理人执业存在责任风险。例如《民法通则》第66条第2款规定的：「代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。」第66条第3款和第67条规定的：「代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，以及代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，对代理行为所造成的损失承担连带责任。」和第66条第4款规定的：「代理人在代理活动中实施无权代理行为，由此造成他人的损失，代理人承担连带责任」等等。

尽管指导标准规定了责任风险应该与委托人支付的服务费用相适应，但是，目前国内专利代理机构并无明文规定风险代理的收费指导标准，尚未按照风险代理模式收取代理服务费用，而且，在现行体制下的各种投资方式和组织形式的专利代理机构，赔偿能力都有限，当事人的大额赔偿判决实际上执行不了。因此，有必要筹办专利代理机构强制性执业责任保险。这个问题比较复杂，推行难度非常大。国家司法行政主管部门在有些省市率先试行的律师执业责任保险值得借鉴。