法律规定执业专利代理人在代理关系中具有独立的地位，有权独立为意思表示，但是必须在代理权限内独立为意思表示。正是因为大多数的专利申请人、发明人受到专利法知识水平，以及时空条件等限制，没有办理专利申请事务的精力和能力，才催生了专利代理行业。执业专利代理人行使独立为意思表示，应该找准自己的位置，充当恰当的角色--介于专利申请人与专利审查员之间的中介服务人员。建议：（一）坚持专利代理机构的基本属性是执业专利代理人为社会提供专利代理服务的公共平台，专利代理服务的实际主体是执业专利代理人；（二）修订有碍于执业专利代理人行使独立为意思表示的行业规定；（三）试行实名制专利代理；（四）筹办专利代理机构强制性执业责任保险。  

执业专利代理人在代理权限内有权独立为意思表示

中国专利代理制度是为适应专利法自1985年4月1日起施行而同步产生的，是为国家建立和实施专利制度而连带存在和发展的。专利代理服务体系作为专利制度的重要支撑体系，是其不可分割的组成部分。它基于弥补大多数的专利申请人、发明人受到专利法知识水平，以及时空条件等限制，没有办理专利申请事务的精力和能力而产生。

根据民法通则第63条的规定，代理是指代为他人实施民事法律行为的代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理区别于其他相近的民事法律制度的法律特征，包括代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为，以意思表示为核心；代理人须以被代理人的名义从事代理活动；代理人在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位；以及代理人所为的民事法律行为的法律效果直接归属于被代理人。根据专利法第19条和《专利代理条例》第2条的规定，专利代理是指专利代理机构以委托人的名义在代理权限内，办理专利申请或者办理其他专利事务，执业专利代理人的专利代理行为同样是以意思表示为要素。

据中华全国专利代理人协会统计，截至2009年底获得专利代理人资格证者中尚有41.74%未在专利代理机构执业，属于不为专利代理行为人；因此，法律规定的专利代理人的独立意思表示的含义，严格而言应该是指执业专利代理人在代理关系中具有独立的地位，有权独立为意思表示，但是必须在代理权限内独立为意思表示，以切实保障被代理人的利益。

所谓意思表示是指行为人将要求进行民事活动的意志或愿望，以口头的或书面的方式表现于外部的行为。专利申请代理行为中的意思表示就是以申请专利方式将专利申请人、发明人出于申请专利权的动机而希望发生授予专利权的意志或愿望，即「效果意思」以书面形式提交国家专利行政部门的行为。为更好地完成委托人交与的专利申请代理事务，执业专利代理人在代理权限内可以根据代理活动的实际情况独立进行相应的意思表示，即决定如何向国家专利行政部门进行申请专利的意思表示，以及决定是否接受国家专利行政部门对其申请专利审查的意思表示。只有这样，执业专利代理人在实施专利代理行为时，才能负责任地、全面地权衡利弊得失，争取在对委托人最有利的情况下完成专利代理事务，以切实维护委托人的利益。这里的国家专利行政部门是第三人，如果是涉及法院受理的专利申请代理事务，第三人还包括法院。

当然，执业专利代理人在实施代理行为过程中超过代理权限所作出的意思表示是不真实的，其专利代理行为也应依法无效或被撤销、被变更。所谓专利代理权限是由委托人（单位或个人）签署的《专利代理委托书》确定的：根据专利法第19条的规定委托代为办理名称为ｘｘｘｘｘｘ的发明创造申请或专利以及在专利权有效期内的全部专利事务。因此，执业专利代理人代为办理申请专利以及在专利权有效期内的全部专利事务中的独立意思表示，都是在代理权限内的独立意思表示。

有必要明确执业专利代理人的专利代理行为与其它易混行为的区别：
首先，专利代理区别于转达，也可称为代书。代书人以书写方式将委托人的意思表示于专利申请文件的行为，是不能独立地决定如何向国家专利行政部门进行申请专利的意思表示，或者决定是否接受国家专利行政部门对其申请专利审查的意思表示的，代书人必须完全按照委托人的指示进行作业，即使明知按委托人的「存在缺陷的」指示作业可能产生不利后果，也仍然进行作业。代书人与执业专利代理人区别的标志是缺乏独立的民事法律关系主体地位，代书人只是委托人的履行辅助人，辅助委托人完成申请专利行为。

现有极少数企业的知识产权部门将专利代理机构的执业专利代理人视为本企业知识产权部门的编外辅助人员，「如果我们有精力和时间（其实是指能力），就不找你们执业专利代理人申请。」这是社会上对专利代理行为缺乏认识的典型偏见。正是因为大多数的专利申请人、发明人受到专利法知识水平，以及时空条件等限制，没有办理专利申请事务的精力和能力，才催生了专利代理行业。

其次，专利代理区别于居间。委托人是否付给居间人报酬，是视居间是否成功而定的。有些委托人在签署《专利代理委托书》之前，往往提出如果专利申请不能授权，就不支付或全额退回专利代理费的先决条件，还有极少数企业的知识产权部门扣回代理机构承办的被驳回专利申请案的代理费，都是社会上对专利代理行为缺乏认识的又一典型偏见。执业专利代理人所为的代理行为的法律效果直接归属于委托人，这些法律效果既包括合法的、对委托人有利的专利申请授权、维权的法律后果，也包括因为执业专利代理人的故意，或过失、过错而造成的对委托人不利的专利申请撤回、驳回，或专利权部分无效或全部无效的法律后果。这一点，反映了专利代理制度的目的，是专利代理制度最重要的特征。执业专利代理人提供了代理服务，委托人就应该支付专利代理费。

此外，专利代理区别于代表，代表是其代表的主体的一部分或成员。为克服一些机构或个人未经国家专利行政部门批准以「联系人」为名，违法从事专利代理的问题，自2010年2月1日起施行的《专利审查指南（2010）》第一部分第一章4.1.4明确规定：联系人是代替该单位接收专利局所发信函的收件人。联系人应当是本单位的工作人员，必要时审查员可以要求申请人出具证明。专利申请表格（2010.2版）的使用注意事项也明确规定：联系人只能填写一人，且应当是本单位的工作人员。就是基于现有企业知识产权部门人员作为联系人只是代表。而执业专利代理人是具有严格准入制资格的特殊职业人，其接受委托从事的代理申请专利行为与现有企业知识产权部门人员撰写申请文件的行为完全不能等同，即使是该企业知识产权部门人员具有专利代理资格证，也同样是完全不能等同的。至于以「联系人」为名从事专利代理，当属违法的「黑代理」行为。

最后，专利代理也区别于行纪。行纪人以自己名义，而非以委托人名义为委托人办理业务，可以与第三人订立合同，行纪人为一方当事人，直接享有合同权利，承担合同义务，而执业专利代理人是明确以委托人名义，为委托人办理申请专利，以及在专利权有效期内的全部专利事务，执业专利代理人是不允许作为一方当事人与第三人订立合同的。

一、找准自己的位置，充当恰当的角色

专利申请文件是将专利申请人出于申请专利权的动机，而希望发生授予专利权的意愿，向统一受理和审查专利申请、依法授予专利权的国家专利行政部门所作的书面表示，是为国家专利行政部门的专利审查员提供审查和准予授予专利权的依据，必须符合专利法及其实施细则的基本要求。执业专利代理人在代理权限内，撰写专利申请文件是其独立为意思表示的主要形式。当然，执业专利代理人的独立为意思表示，不仅贯穿在代理办理申请专利，以及在专利权有效期内的全部专利事务的全过程，而且还贯穿在正在拓展的具有前述代理法律特征的代理专利确权、维权、诉讼以及专利预警、评估、许可、转让、质押等其他事务的全过程。

需要强调的是，执业专利代理人行使独立为意思表示，应该找准自己的位置，充当恰当的角色。执业专利代理人所充当的角色只是介于委托人即专利申请人与专利审查员之间的中介服务人员。笔者并不认同执业专利代理人是「第二发明人」一说。所谓「第二发明人」多半是指委托人只提供几幅图，几乎没有有关技术方案的文字交底材料，全凭执业专利代理人充当「第二发明人」通过引用或嫁接、甚至复制其熟悉的相关现有技术的方式撰写专利申请文件。还包括有些执业专利代理人作为「第二发明人」，只是为委托人增补大多属于显而易见的非必要技术特征，对发明方案中的必要技术特征作进一步的限定，写出几项从属权利要求。如果是申请实用新型专利，这些申请文件可以为委托人获取法律状态并不稳定的专利权。如果是申请发明专利，基本上是难以通过实质审查的。

《专利代理条例》第20条规定，专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理业务后一年内，不得申请专利。就是针对专利代理人的职业特点和社会分工，限制其为不应该具有自我发明创造能力者。执业专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理业务后一年内，不仅不允许申请专利，而且，将先前代理的其它委托人发明方案的某些技术特征，或受这些技术特征启发的技术特征写入在后代理的委托人的发明方案中，也是「显失公平、公正」的越位行为。个别极端的还会被利用于帮助委托人提交「非正常」专利申请。执业专利代理人不能也不应该为委托人自行提出具有专利三性的必要技术特征。其实，大多数的专利申请人、发明人并不理解和接受执业专利代理人是「第二发明人」，尤其是某些要求完整记载上市产品旨在宣传推销的申请人、某些要求完整记载研发成果旨在授权后晋升职称、学位或工资的发明人，绝对不会接受 「第二发明人」的「掺和」，由于并不在意权利保护范围的宽窄，一般也不会领情执业专利代理人独立为意思表示所带来的有益效果。

执业专利代理人是熟悉专利法规，并具有理工科专业知识的科技工作者，执业专利代理人的职业要求是能够善于引导、启发发明人正确而充分地公开包括其为解决所要解决的技术问题的全部必要技术特征的发明方案。由代理人协助杜撰的技术交底资料，往往大多是共性而鲜见个性技术特征；而由发明人在代理人引导、启发下提供的原始技术交底书，则具有鲜明的个性特色，是代理专利申请的重要基础文件。执业专利代理人凭借自身强势的「读懂」能力，再结合积累的撰写经验，正确行使独立为意思表示，可以针对委托人发明方案中具有专利三性的必要技术特征，撰写出保护范围尽可能宽广、合理、有效、可靠且清晰、稳定的专利申请文件，以维护应有的自主知识产权，从而为委托人提供满意的专利代理服务。

下面仅就执业专利代理人，在撰写专利申请文件过程中的独立为意思表示的两个重要方面作些说明。

二、正确选择专利申请切入点

专利申请人、发明人往往只能提供反映其发明创造的一个产品或方法的技术方案说明资料，即技术交底书。基本上，是环视自己的一个产品或方法，就事论事；而执业专利代理人的着眼点截然不同，他是俯视发明人的技术方案，以及与该技术方案密切相关的其它技术，力求撰写出有关一个种类，或一个系列的产品或方法的专利申请文件。

例如，专利申请人、发明人提供了某个具有专利三性的不间断电源（UPS）产品的技术交底书，执业专利代理人经过研读、检索、对比与分析，认定其专利三性集中在产品的充电电路具有必要技术特征T，而且所采用的充电方法也包括必要技术特征T，行使独立为意思表示的权利，为专利申请人正确选择多个专利申请切入点，在符合单一性原则的前提下，撰写出以下多项独立权利要求：

1. 一种充电电路，其特征在于：包括T ；
2. 一种充电方法，其特征在于：采用T……；
3. 一种充电器，其特征在于：包括T的充电电路；
4. 一种非接触充电器，其特征在于：包括T的充电电路；
5. 一种不间断电源，其特征在于：设有包括T的充电电路；
6. 一种用电器，其特征在于：电源是包括T的充电电路。

由上述多项独立权利要求确定的专利保护范围是宽广、合理、有效、可靠的，并非单纯地对专利申请人的不间断电源产品进行保护。专利权人的不同竞争对手难免落入其中至少一项独立权利要求所布设的侵权陷阱。

有些专利申请人、发明人总是误认执业专利代理人没有在专利申请文件清楚写明自己的产品或方法，其原因就是没有理解执业专利代理人不是单纯就发明人的产品或方法本身撰写专利申请文件的，因为单纯就专利申请人、发明人的产品或方法本身撰写的保护范围必然比较狭窄。执业专利代理人行使独立为意思表示的权利，将其产品或方法提升为某一种类解决了某些现有技术问题缺陷的技术方案来撰写专利申请文件。事实上，判断专利侵权并非以专利申请人、发明人的产品或方法作为依据，而是以专利申请文件中的独立权利要求所确定的技术方案为依据的。

三、正确选择有效保护发明特征的专利申请方案

专利申请人、发明人在提供的技术交底书中，往往强调其产品或方法具有多方面的功能、性能或用途，以表达自身技术方案中的智慧闪光点对技术进步所做出的贡献。然而，专利保护范围是由专利申请文件中的独立权利要求确定的，独立权利要求中包含的必要技术特征越多，专利保护范围越狭窄。

自2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条规定：「人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。」即专利侵权行为判定的基本准则是，被控侵权的产品或方法的技术特征，包括了产品专利或方法专利的独立权利要求记载的全部技术特征或者等同的技术特征就构成侵权；只要缺少了产品专利或方法专利的独立权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，就不构成侵权。可以说具有多个发明特征的所谓多功能、性能或用途的产品或方法，是受欢迎的产品或方法，但是，作为一件多功能、性能或用途的产品或方法的专利申请，却是粗陋的专利申请。因为它的保护范围过于狭窄。执业专利代理人必须独立为意思表示，为专利申请人正确选择有效保护发明特征的专利申请方案。例如专利申请人、发明人提供了某个包括有专利三性的必要技术特征T1而具有功能G1，还包括有专利三性的必要技术特征T2而具有功能G2的产品的技术交底书。

执业专利代理人行使独立为意思表示的权利，可以为专利申请人撰写有效保护必要技术特征T1、T2的最佳的专利申请方案，建议专利申请人同意提交两份专利申请文件：

专利申请文件一的独立权利要求为：
（1）一种产品，其特征在于：包括T1 。

专利申请文件二的独立权利要求为：
（2）一种产品，其特征在于：包括T2。

专利权人的竞争对手只要为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口包括T1的产品，就会落入布设的侵权陷阱。而且，专利权人的竞争对手只要为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口包括T2的产品，也会落入布设的侵权陷阱。专利权人的技术权益受到全面保护。

而粗陋的专利申请方案是撰写只有一项独立权利要求的如下一份专利申请文件：
（1）一种产品，其特征在于：包括T1和T2。

专利权人的竞争对手只有为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口同时包括T1和T2的产品，才会落入布设的侵权陷阱。专利权人的竞争对手为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口仅包括T1或者是仅包括T2的产品，都不会落入布设的侵权陷阱。专利权人以充分公开必要技术特征T1和T2为代价，只获取了对同时包括T1和T2的产品的专利保护，并未获取对仅包括T1或者是仅包括T2的产品的专利保护，专利权人的技术权益受到不应有的严重损害。

为避免采取上述粗陋的专利申请方案，有些执业专利代理人会说服专利申请人、发明人对自身技术方案中的智慧闪光点「忍痛割爱」，将这些智慧闪光点通过撰写其它形式的科技文章充分展示。放弃属于非主要功能、性能或用途的必要技术特征，假设是T2，撰写只有一项独立权利要求的如下一份专利申请文件：
（1）一种产品，其特征在于：包括T1。

该专利申请文件的专利保护范围宽，又未公开必要技术特征T2，只获取了对仅包括T1的产品的专利保护，未要求对仅包括T2的产品的专利保护，专利权人的技术权益仍然受到部分不应有的损害，算是差强人意的专利申请方案。

还有些执业专利代理人从减少专利申请人、发明人申请经费出发，采取折中的专利申请方案，在符合单一性原则的前提下，撰写有两项独立权利要求的如下一份专利申请文件：
（1）一种产品，其特征在于：包括T1 ；
（2）一种产品，其特征在于：包括T1和T2。

专利权人的竞争对手只要为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口仅包括T1的，或者是同时包括T1和T2的产品，就会落入布设的侵权陷阱。但是，专利权人的竞争对手为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口仅包括T2的产品，不会落入布设的侵权陷阱。专利权人以充分公开必要技术特征T2为代价，只获取了对仅包括T1或者是同时包括T1和T2的产品的专利保护，却未获取对仅包括T2的产品的专利保护，其技术权益仍然受到部分不应有的损害。

很明显，执业专利代理人在代理权限内的独立为意思表示，对委托人获取的技术权益有实质性的积极的有益影响，在争取和维护委托人应有的最大合法技术权益方面，执业专利代理人具有不可替代、不可或缺的作用。