提高了外觀設計專利權的授權標準

由於中國外觀設計的申請量大幅攀升，授權標準偏低，許多申請案的外觀設計是將現有的設計做簡單的變更修飾或拼湊而成，也能獲准專利權，這種情形，不但無法鼓勵產品外觀設計的創作活動，同時也會危害社會公眾利益。為了提高中國外觀設計的創新水平，刺激消費者的購買慾望，提升企業的市場競爭力，必需適當地提高外觀設計專利的授權標準，因此在專利法第二十三條增加類似「新穎性」與「創作性」的規定。

專利法第二十三條的規定：授予專利權的外觀設計，應當不屬於現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公告的專利文件中。授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比，應當具有明顯區別。授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

一、無效宣程序告中關於新穎性的審查

專利法第二十三條第一款前段是關於「新穎性」的規定，「授予專利權的外觀設計，應當不屬於現有設計」的規定，排除了與現有設計實質上相同的外觀設計，包括與現有設計相同或實質相同的外觀設計。外觀設計相同，是指涉案專利與對比設計是相同種類產品的外觀設計，兩者的外觀設計要素相同，要素是指形狀、圖案以及色彩。如果，兩者之間的差異僅是常用材料的替換、或是產品功能、內部結構、技術性能與產品尺寸的不同，並未導致產品外觀設計產生變化，兩者仍屬於相同的外觀設計。

專利審查指南第四部分第五章無效宣告程序中外觀設計專利的審查中說明，根據專利法第二十三條第四款的規定，「現有設計」是指申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內、外為公眾所知的設計。現有設計包括申請日以前在國內、外出版物上公開發表過、公開使用過，或者以其他方式為公眾所知的設計。「慣常設計」就是現有設計中一般消費者所熟知的、只要提到產品名稱就能想到的相應設計，例如：提到包裝盒就能想到長方體、正方體形狀的包裝盒設計。

第5節關於專利法第二十三條第一款的審查，5.1.2節外觀設計實質相同的判斷基準中說明，外觀設計實質相同的判斷，僅限於相同或者相近種類的產品外觀設計，如果涉案專利與對比設計的產品種類不相同，也不相近似，無需進行實質相同的比較與判斷，即可認定兩者不構成實質相同，例如：毛巾與地毯的設計。相近種類產品是指用途相近的產品，如果產品有多種用途時，其中部分用途相同，而其他用途不同，則兩者應屬於相近似種類產品，例如：電子相框與攜帶式遊戲機。

外觀設計的判斷主體是涉案專利產品的消費者，以一般消費者的認知水平與認知能力進行評價，不同種類產品有不同的消費族群，外觀設計產品的一般消費者應具有下列的特質：

一般消費者對於涉案專利與對比設計進行整體觀察後，如果看出兩者的區別屬於下情形，則可判斷兩者已構成實質相同：

1. 其區別在於施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，例 如：百葉窗的外觀設計僅有葉片數量的不同；
2. 其區別在於使用時不容易看到或者看不到的部位，例如掛鐘的背面、汽車的底盤。但有證據顯示在不容易看到部位的特定設計對於一般消費者能夠產生引人矚目的視覺效果者除外；
3. 其區別在於將某一設計要素整體置換為該類產品的慣常設計的相應設計要素，例如：將具有圖案和色彩的餅乾桶的形狀由正方體置換為長方體；
4. 其區別在於將對比設計作為設計單元按照該種類產品的常規排列方式作重複排列或者將其排列的數量作增減變化，例如：將沙發座椅（如上期文章：解析中國專利法第三次修改後外觀設計制度之變革（中）的圖10所示）或是染色機排列的數量增減（如圖11所示）；
5. 其區別在於互為鏡像之對稱，例如：汽車、機車的左邊與右邊側視鏡。

	圖11 染色機排列的數量增減（科萬公司的染色機外觀設計）
	專利號02333398.7	02333397.9	02333399.5

專利法第二十三條第二款是類似「創作性」的規定，「授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比，應當具有明顯區別」是說明，涉案專利之外觀設計與每一項現有設計單獨比對，不僅不可以在視覺上實質上相同，還必須要達到明顯區別的情況，清楚排除與現有設計雖不相同，但其間的區別對於整體的視覺效果，並沒有顯著影響的外觀設計；也說明可將兩項以上的現有設計特徵組合與涉案專利之外觀設計比對，判斷涉案專利之外觀設計是否具有明顯區別，明顯排除將多項現有設計的特徵進行簡單組合而成的外觀設計。

專利審查指南第四部分第五章無效宣告程序中外觀設計專利的審查第6節中清楚說明關於專利法第二十三條第二款的審查方式，且清楚對於「現有設計特徵」、「轉用」與「獨特的視覺效果」加以定義。

涉案專利與現有設計或者現有設計特徵的組合相比，如有下列三種的情形，則認為不具有明顯區別：

1. 涉案專利與相同或者相近種類產品現有設計相比不具有明顯區 別；
2. 涉案專利是由現有設計轉用而得，二者的設計特徵相同或僅有 細微差別，且該具體的轉用手法在相同或者相近種類產品的現 有設計中存在啟示（教示）；
3. 涉案專利是由現有設計或者現有設計特徵組合得到的，所述現 有設計與涉案專利的相應設計部分相同或者僅有細微差別，且 該具體的組合手法在相同或者相近種類產品的現有設計中存在 啟示（教示）。

現有設計特徵，是指現有設計的部分設計要素或者其結合，例如現有設計的形狀、圖案、色彩要素或者其結合，或者現有設計的某一組成部分的設計。

轉用，是指將產品的外觀設計應用於其他不同種類的產品，例如：將汽車的外觀設計轉用到玩具、裝飾品、模型等產品上。模仿自然物、自然景象、建築物、以及將無產品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合應用到產品的外觀設計中，也屬於轉用，例如：將巴黎鐵塔的設計轉用到紙鎮、裝飾品的外觀設計。

獨特的視覺效果，是指涉案專利相對於現有設計產生了預想不到的視覺效果。在組合後的外觀設計中，各項現有設計或者設計特徵在視覺效果上並未形成互相呼應的關係，而是各自獨立存在、簡單的加成，通常不會產生獨特的視覺效果。

如果涉案專利是由現有設計經過轉用與組合的手法而得者，應當依照2、3之規定綜合考慮。常用的設計手法包括：設計的轉用、拼合、替換等形式，如果經過前述的轉用、組合後的外觀設計能產生獨特的視覺效果者，則應認為有明顯區別。

依據專利法的規定，對於外觀設計的申請只進行初步審查，並不進行實質審查，因此，外觀設計專利權的穩定性較差。如果，有些並不符合專利法規定之授權條件的外觀設計專利輕率地行使其權利，容易浪費產業或被告的財力與人力、浪費行政與司法資源，進而損害社會公眾的利益。尤其是這幾年外觀設計申請數量遽增，這些問題更是明顯，但是，如果對如此龐大數量的外觀設計申請案進行實質審查，雖可增加外觀設計專利權的穩定性，但會延長審查時間，且會佔用大量的行政資源，無法達到合理的經濟效益。因此，這次修改將實用新型的專利檢索報告制度擴大適用於外觀設計專利，除了對於相關的外觀設計進行檢索之外，還要對於外觀設計專利是否符合專利權授權的實質條件進行分析、評價，做出專利權評價報告。

因此，專利法第六十一條第二款規定，專利侵權糾紛涉及外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關係人，出具由國務院專利行政部門對相關外觀設計進行檢索、分析和評價後作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。中國希望藉由專利權評價報告制度，一方面幫助外觀設計專利權人確定其所獲得外觀專利權的穩定性，避免專利權人不適當地行使其權利，減少不必要外觀設計專利侵權糾紛案件，也避免對其自身的利益或社會大眾的利益造成損害；另一方面也可協助法院做為審理或處理專利權糾紛的證據。

在日益激烈的國際市場競爭中想要立於不敗之地，專利是一種很有效的攻防武器，而外觀設計專利則是專利武器中是最容易獲取的一種。在中國，越來越多企業懂得利用外觀設計專利來保護自已開發的產品設計，也使得中國的外觀設計專利申請量已躍居世界第一位。不過，由於外觀設計專利權的授與容易，且無須經過實質審查，外觀設計專利侵權糾紛案件不斷增多，已造成行政與司法資源的大量浪費。