一、前言

企业全球化的趋势、产业分工日趋明显，许多产业除了具有完整的垂直分工体系外，同样有制造分工的架构，在产业分工的体系中，零组件制造产业扮演着供应链上制造分工的角色。许多企业为了要节约成本、提升竞争力，开始采购模块化的零组件，以便加快产品开发的速度、缩短产品上市时间，例如：电子通讯产业、计算机产业、半导体产业等，这些厂商再利用模块化的零组件，自行开发具有企业特色的产品外观设计。

图1 D 134849 新式样专利	D 124228 新式样专利
发光二极管之组件	发光二极管

这些年，制造技术与成形技术的高度发展，为了因应消费性电子产品设计走向短小、轻薄的发展趋势，许多电器、电子产品及信息产品的零组件愈来愈倾向微型化，电子零件供应厂商开发电子零组件产品亦趋向微型化与低功耗。许多厂商为了保持竞争力，一方面开始将零组件做模块化设计，以方便厂商选择应用，另一方面也将零组件的外观设计在台湾地区（以下简称台湾）（如图1示）及国外申请设计专利予以保护，这类微型电子零组件的外观设计专利申请案量在几个主要工业国也有日渐成长的趋势。

2009年8月，台湾高等法院驳回台湾亿光电子提出台湾板桥地方法院一审判定亿光电子侵害日本日亚化学公司（Nichia）的第089036号「发光二极管」新式样专利（如图2所示）之上诉，台湾高等法院维持一审原判，并应赔偿新台币八仟万元。亿光电子不服，遂向台湾最高法院提起上诉。2009年12月10日，台湾最高法院认为，亿光电子的重要的防御方法是「并无侵害系争专利之故意或过失，且该等产品实际特征之细节，非肉眼可得观察，须藉助特定仪器，被上诉人亦无法证明伊系明知或可得而知有侵害系争专利之情事」的抗辩主张，台湾高等法院恝置不论，因而，以台湾高等法院的判决违背法令为由，废弃原判决，并将该案发交台湾知识产权法院重新审理。台湾知识产权局於95年6月26日公听的专利法新式样部分修正条文中，已将「新式样专利」修正为「设计专利」，为方便说明本文中论及设计保护的通案问题，以下都以「设计专利」取代「新式样专利」（注1）。

图2 第089036新式样专利（发光二极管）

然而，这些可诉诸于视觉，但几乎无法由肉眼直接于以观察判断的微型电子零件，是否得为设计专利保护之标的？藉由设计专利制度、各国申请实务与审查实务一一予以论究，进一步探究微型电子零件的市场交易实际情况，藉由以上的分析能归纳出微型电子零件的视觉要件实质审查与侵权判断较为可行的操作模式！希望能提供给业界与法院作为参考！

世界智能财产权组织（以下简称WIPO）对工业设计的定义为：工业设计是对于实用性产品的装饰性及美学的创造行为，可由三维空间的特征组合而成，例如：物品的形状、表面配置；或是由二维空间的特征组合而成，例如：图案、线条或色彩（注2）。工业设计被应用在工业及手工艺等各种不同的产品，从手表、珠宝、时尚及其它奢侈用品，到工业设施及医疗仪器；从家庭用品、家具、电器用具到运输工具、建筑结构；从实用性物品、纺织品、到休闲用品，例如：玩具及宠物用品，从体积庞大的预铸房屋、飞机、轮船到以毫米计算的电子零件、宝石等。

许多国家的法律规定，工业设计必须透过视觉诉求（eye-appeal）来考虑及保护，例如：台湾、日本、欧盟；有些国家则规定在审查基准中，例如：中国、美国。由于工业产品大都有其实用的功能，设计应用于产品时可能会考虑到产品的功能或生产的技术因素，惟工业设计主要是基于应用美学的考虑，因此，设计本身不能只受到功能或技术因素的支配（注3），原则上，产品外观设计特征全然取决于技术功能者，不给予工业设计的保护。以下就几个主要工业国与联盟的工业设计保护标的与视觉诉求要件一一予以说明：

日本

日本意匠法（注4）第2条：本法称「意匠」者，系对物品（含物品之一部份）之形状、花纹或色彩或其结合，可经由视觉引起美感之创作。其中「物品」系指独立制造流通之物品，包括：完整的物品、零组件、附属品、部分品与尚有组物（成套）的物品，物品并无体积大小之限制，因此，体积庞大者如：航空器、飞机、客船（如图3所示），到体积为小者如：钻石、宝石（如图4所示），只要意匠申请符合产业利用性、新颖性及创作性等专利要件， 都可准于意匠专利。

图3 D1340168 意匠专利	D 1345019 意匠专利
（汽艇）	（航空机）
图4 D1263076 意匠专利	D 1197241意匠专利
（宝石）	（钻石）

又由意匠的定义可得知，所谓意匠，包含物品(物品的部分)形状，花纹或色彩或其结合，可经由视觉引起美感之创作。意匠法逐条释义中说明，美感是透过视觉对于设计所产生的感觉，犹如音乐是透过听觉而产生愉悦的感觉。换言之，意匠保护是物品具有美感的外表，可诉诸视觉的外观设计，不能诉诸视觉的设计则不能成意匠保护之标的(意匠法3条1项但书)。然而，关于「可诉诸视觉」的意义，意匠法中的文义并不明显，不过，日本特许厅的意匠审查基准规定，「可诉诸于视觉」必须是肉眼能辨识的。

美国

美国专利法第171条仅规定：凡创作应用于工业产品的新颖、原创及装饰性的设计，合于本法之规定及要件者，取得专利。美国专利法及施行细则都未对设计作出明确的定义，然由一些前导判例可得知法院对设计的定义如下：设计是由透过视觉诉求且具体实施或应用于物品上的装饰性特征所构成；设计是应用在物品的外观上，通常引起愉悦及装饰性的效果（注5）；设计是在物品的形状及表面配置上施作艺术美学的处理，增加艺术美学的价值（注6）。由于设计是经由物品的外观来显现，所以，美国专利审查基准中明确记载着：设计专利申请的标的，得为物品外观形状或表面配置、或应用于物品的表面装饰、或物品之外观形状及其表面装饰之组合（注7）。

图5 D 605576 设计专利	D 598361 设计专利
（飞行器）	（飞机）

美国专利法及施行细则虽未规定设计专利须有视觉诉求之要件，然由设计专利之前导判例可得知，法院认为设计必须具有视觉上的特征，因为设计是实施或应用在物品上的设计，系经由物品所呈现的外观样貌或视觉特征（visual characteristics）所构成，所谓的视觉效果（the effect upon the eye）系指物品的外观经由视觉在观察者的心中所产生印象（impression）。

中国

中国专利法第2条：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。新增第四款：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可得知，外观设计专利保护的客体是产品的外观设计，产品是指任何可以复制及大量生产的物品（如图6与图7所示），无论其体积、尺寸大小都是外观设计保护之标的。不能重复生产的手工艺品、纯美术作品、自然物等都不能作为外观设计的载体。形状、图案及色彩都是外观设计专利的构成要素，申请专利的外观设计可以单独请求保护形状或图案，但是色彩必须与形状或图案结合，才能取得专利权的保护。

图6 CN20063001222209.6	CN200830153980.4
（连排别墅）	（钻石99面）
图7 CN200830006454.5（列车机组1）

专利审查指南第一部分第三章外观设计专利申请的初步审查，不授与外观设计专利权之情形中规定，不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品不是授权的对象，例如，在紫外灯照射下才能显现图案的产品，例如：纸钞之发光图文或是荧光花纹。

台湾

台湾专利法第109条第1项规定：新式样，指对物品之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉诉求之创作。意指申请专利之新式样标的限于施予物品外观之形状、花纹、色彩或其二者或三者之结合，必须是表现于空间形态的设计，且必须是能透过视觉诉求之创作。审查基准中详细规定，申请专利之新式样必须是应用于物品外观之具体设计，得以供产业上利用；申请专利之新式样必须是透过视觉诉求之具体设计，设计的视觉效果（装饰性）必须是肉眼能够确认的，排除肉眼无法确认而必须藉助其它仪器始能确认之设计。

另专利法第112条规定不予新式样专利之项目：（1）纯功能性设计之物品造形。（2）纯艺术创作或美术工艺品。（3）集成电路电路布局及电子电路布局。（4）物品妨害公共秩序、善良风俗或卫生者。（5）物品相同或近似于党旗、国旗、国父遗像、国徽、军旗、印信、勋章者。

欧盟

欧盟设计法第3条规定：设计，是指产品（product）的整体或一部分的外观，其中包含由线条、外形、色彩、形状或材质/产品本身的材料/或是产品的装饰等所构成的特征。其所称产品，是指工业产品（如图8所示）或是手工艺产品的项目，包括复合产品的零件、包装、产品外装（get-up）、图像表征及印刷字体，但不包括计算机程序（注8）。

图8 000125190-0001	001069587-0003
（飞行器）	（钻石或宝石）

设计法第4条规定设计之保护要件：（1）欧盟设计所保护的设计，必须具备新颖性（new）及特异性（individual character）。（2）如果是一个的复合产品（构成）零组件部分的设计，应就下列两项原则考虑其是否符合新颖性及特异性的保护要件：（a）这个零组件在组合成组（复）合物后，该零组件余留在产品外观形状上的部分，在尔后正常使用状态（normal use），会影响到产品的视觉效果。所谓的「正常使用」，是指最终使用者的正常使用，排除了维修、服务或修护工作上的使用。（b）这个零组件在组合后会影响到产品的视觉效果的部分，考虑其是否符合新颖性及特异性的保护要件。由此可得知，欧盟设计系针对可诉诸于视觉之设计，加以保护，对于未能产生视觉诉求之内部结构，不为欧盟设计保护之对象。

另外，设计法第9条规定，违反公共政策或善良风俗的设计，不予以保护。第8条规定，（1）产品外观上的特征全然取决于技术功能之设计，不予以保护。（2）产品外观上的特征取决于尺寸规格与形式上的设计，且必须藉由精密重制以使应用或实施该设计的产品能执行其功能，或是应用该设计的产品与另一产品做机械上的组装后，该另一产品才能执行其功能时，不予以保护（注9）。

在大部分的国家，工业设计必须经过注册才能获得保护，原则上，可获准注册的工业设计必须具有「新颖性」及「原创性」的要件（注10）。无论是以传统方式或是透过电子申请系统提出设计注册或专利申请，为取得有效的申请日，申请书、图说或说明书为申请之必要文件，在美国，所有真正发明人的姓名也是必要文件。在台湾，设计专利申请必要文件为申请书及图说，其与发明专利、新型专利为申请书、说明书及必要图式不同。每一个国家的专利申请书，说明书或图说的内容都不一样，以下就几个前述主要工业国与联盟的设计专利申请的说明书或图说内容与相关规定一一予以介绍：

日本

日本意匠申请书的基本记载内容：意匠相关物品、物品的说明、意匠的说明。图面的基本记载：图面之内容与名称、辅助图面之说明（如图9所示）。物品说明字段，需要记载物品的用途与机能、操作方法或使用的状态等，有助于了解物品的事项说明，尤其是在新的物品以及多功能物品，不过，无须标示物品的尺寸大小。

图9 日本意匠申请书及图面主要的内容记载

美国

依美国专利法第101条规定，设计专利申请的要件与发明专利申请的规定一致，说明书的形式如美国专利法施行细则（以下简称37 CFR）第1.154所规定者。在美国专利审查指南（以下简称MPEP）§1503.01中有关设计专利申请案的特别规定，就是一个设计专利申请案只有单一申请专利范围（a claim）。37 CFR第1.154条(a)规定，设计专利的申请文件应包含下列文件，申请时应依下列之顺序安排：（1）设计专利申请表格（application transmittal form）。（2）费用缴纳表格（fee transmittal form）。（3）申请数据表（注11）（application data sheet）。（4）说明书（Specification）。（5）图面或照片（Drawings）。

37 CFR第1.154条(b)规定，设计专利的说明书中必须载明：设计名称（title）、说明（description）及请专利范围（claim）。通常，设计专利的说明书主要包括下列六个项目：（1）前言，叙明申请人的姓名全衔、设计名称、及对于具体实施该设计的物品，简要说明该物品的性质及其使用目的。（2）与设计专利申请案相关连的交互参考数据。（3）由联邦赞助研究/发展者，必须载明。（4）图面说明（description）。（5）特征说明（feature description）。（6）单一请求项（single claim）。37 CFR第1.84条中规定：图面说明（description）系指明图面的视图所代表的意涵，例如：前视图、仰视图、立体图等。无论是在图面说明或特征说明中，都无须标示具体实施该设计之物品的尺寸大小。

又美国设计专利申请须知（A Guide to Filing A Design Patent Application ）（注12）中清楚说明，图面揭示是设计专利申请案最重要的基本要件。每一件设计专利申请案必须要检附足够视图的图面或黑白照片，要能完整地揭示申请专利之设计的整体外观，由于这些图面或照片系用来建构出该申请专利之设计的整体外观与视觉效果，也是依据其所附的图面或照片内容审查而授与设计专利的，因此，申请专利之设计的图面必须是清楚而且完整的，不能有待推测的部分。另外规定，图面制作的尺寸比例应足以显示其构造而不拥挤，且将其缩小至三分之二重制时仍能清晰显示。图面中不允许标示「实际尺寸」或是尺寸比例等，因为当图面以不同规格加以复制时，这些标示就失去原先的意义。

中国

依据中国专利法第27条的规定，申请外观设计专利，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等档；第2款规定：申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

中国专利审查指南第一部分第三章外观设计专利申请的初步审查中对于图面与照片的规定：就立体产品的外观设计而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图；就平面产品的外观设计而言，产品设计要点涉及一个面的，可以仅提交该面正投影视图；产品设计要点涉及两个面的，应当提交两面正投影视图。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。此外，申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。色彩包括黑白灰系列和彩色系列。如简要说明中声明请求保护色彩的外观设计专利申请时，图片的颜色应当着色牢固、不易褪色。

又依据中国专利法实施细则第28条的规定，简要说明应当包括下列内容：（1）外观设计产品的名称。（2）外观设计产品的用途。简要说明中应当写明有助于确定产品类别的用途。对于具有多种用途的产品，应当写明所述产品的多种用途。（3）外观设计的设计要点。设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。（4）指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。指定的图片或者照片用于出版专利公报。须注意的是，简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能和内部结构。

还有以下的情形也要在简要说明中写明：（1） 外观设计专利请求保护色彩或者省略视图的情况。（2） 对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。（3） 对于花布、壁纸等平面产品，必要时应当描述平面产品中的单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况。（4） 对于细长物品，必要时应当写明细长物品的长度采用省略画法。（5） 如果产品的外观设计由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成，必要时应当在简要说明中写明。（6） 如果外观设计产品属于成套产品，必要时应当写明各套件所对应的产品名称。

由中国专利法、专利法实施细则与专利审查指南的相关规定可得知，外观设计专利申请无论是在请求书或是简要说明中都无须标示产品的实际尺寸大小。

台湾

依台湾专利法第116条第1项至第3项规定，申请新式样专利，由专利申请权人备具申请书及图说，向专利专责机关申请之。申请新式样专利，以申请书、图说齐备之日为申请日，图说应载明新式样物品名称、创作说明、图面说明及图面。新式样专利之申请书应载明下列事项，如有声明事项者，亦须一并于申请书上载明：（1）新式样物品名称。（2）创作人姓名、国籍。（3）申请人姓名或名称、国籍、住居所或营业所。（4）专利代理人姓名。（5）主张新颖性优惠期者，应叙明事实及其日期。（6）主张国际优先权者，应载明各第1次申请专利之国家或WTO 会员之国民依国际条约或地区性条约之申请日。

台湾专利法第117条第1项规定，新式样专利之图说应载明新式样物品名称、创作说明、图面说明及图面。新式样之创作说明，应载明物品之用途及新式样物品创作特点，如有参考图者，必要时应于新式样创作说明内说明之。如果图面所揭露之物品，因其材料特性、机能调整或使用状态之变化，而使物品造形改变者，应在创作说明中简要说明。另新式样之图面应标示各图名称；各图面之间有相同、对称或其它事由而省略者，应于图面说明注明之。

台湾专利法施行细则第33条规定，新式样之图面，应由立体图及6面视图，或2个以上立体图呈现；新式样为连续平面者，应以平面图及单元图呈现。新式样之图面，并得绘制其它辅助之图面。图面应参照工程制图方法，以墨线绘制或以照片或计算机打印之图面清晰呈现。图面揭露之内容包含非新式样申请标的者，应标示为参考图。

综观台湾专利法、专利法施行细则与专利审查基准的相关规定，新式样专利申请无论是在申请书或是图说的物品用途、创作特点及图面说明中都无须说明或标示产品的实际尺寸大小。

欧盟

欧盟共同设计对于申请注册之设计的图面及样品之规定相当简单，在欧盟设计法第36条及补充规定的第4条中规定，由于是以图面的方式界定请求设计保护的设计特征，所以，图面必须完整且清晰，与设计无关部分不应留在图面上。图面、照片(除幻灯片外)、电子打印的图面或者任何其它图示，只要是能重制的，都可被接受。

为了取得申请日（filing date），图面表现的形式符合下列要件时，即被认为可重制︰（1）以电子方式申请时，有关设计图面或者照片是否可重制的要件，由欧盟办公室的主管决定；在一个多重设计的申请案（multiple application）中包含多少个不同的设计、或是不同的视图，应由办公室的主管决定；（2）设计图面应在中性背景下重制，但不可以墨水或者修正液将背景去除或涂掉，所谓的中性背景，就是在图面上可清楚地辨识设计即可。图面需有一定的质量，就是能将请求保护之设计的所有细节清楚区分，由于注册保护的设计，其图面要刊登于欧盟共同设计公报上（Community Design Bulltain），每一视图可被放大或缩小，但其尺寸不得大于8公分×16公分。

小结

许多国家对于设计保护的概念大不相同，欧盟、美国认为设计保护的是应用在物品的设计，而不是物品本身，例如：汽车设计，可实施于交通运输工具的汽车，也可应用于模型车、玩具车，甚至吊饰、摆饰等产品，由于这些产品的性质、尺寸相差甚远，因而无标示的必要。日本、中国、台湾的设计专利制度则是保护单一物品的设计，一项设计可应用于多种不同的物品时，则须依物品的不同而分案申请，不过，有些产品则可应用在不同尺寸大小，例如：宝石、容器等。因此，在设计专利申请书中标示物品的实际尺寸也没有实质的意义。

再者，各国专利申请书、说明书与图面的申请文件的纸张尺寸规格大约是21.6公分 x 27.9公分或是21.0公分 x 329.7公分的A4尺寸，申请人提出设计专利申请时，如果是体积庞大者的外观设计，如：飞机、轨道列车、船舶、车辆等物品，其所检附之图面都是将物品实际尺寸缩小至万分之ㄧ，甚至几百万分之一，方能将图面适当的安排在规定的图纸上；反之，如果是体积微小者，如：钻石、宝石、发光二极管、连接器、端子等物品，检附之图面都是将物品实际尺寸放大数十倍，甚至数千倍万倍。在设计专利申请实务上，无论是体积庞大的产品或是尺寸甚为小的产品，只要图面中产品的设计能清楚揭示，易于视觉观察且能清楚辨识即可。

下期将继续为读者介绍美、中、台、日对「视觉要件之审查判断与观察方式」及「设计专利侵害判断与商业交易的惯常行为」的各项规定。

注释：
注1：本文中论及各个国家的工业设计保护制度及审查实务时，台湾仍以「新式样专利」称之，日本以「意匠专利」称之，中国则以「外观设计」称之，美国称之为「设计专利」，欧盟以「设计」称之，伦工业设计保护的通案问题时，则通称为「设计专利」。
注2：参照http://www.wipo.int/about-ip/en/industrial_designs.html / Industrial Design / Want is an Industrial Design.
注3：同注2。
注4：日本意匠法，1999年12月22日修正。
注5：参照In re Hadden, App.D.C. 1927, 20 F.2d 275, 57 App. D.C. 259.
注6：参照Wallams Calk Co v. Kemmerer, C.C.P.A.3（Pa.）1906,145 F. 928, 76 C.C.P. A. 466.
注7：参照In re Schnell, 46 F.2d 203, 8 USPQ 19（CCPA 1931）；Ex parte Donaldson, 26 USPQ 2d 1250（Bd. Pat. App. & Int. 1992）.
注8：Official Journal of the European Communities：General Provision：Community Design.
注9：Article 9 Designs contrary to public policy or morality：A Community design shall not subsist in a design which iscontrary to public policy or to accepted principles of morality.
注10：http://www.wipo.int/designs/en/about_id.html. How can industrial designs be protected? In most countries, an industrial design must be registered in order to be protected under industrial design law. As a general rule, to be registrable, the design must be "new" or "original"。
注11：依据37CFR第1.76条规定，申请资料表（Application Data Sheet; ADS）包含：申请案数据、申请人数据、通信联络信息、国内及国外优先权、受让人数据等，申请数据表的目的，只是方便USPTO进行作业，可填可不填，可选择使用，申请人如果选择使此表格，只需对所知道的项目进行填写即可。
注12：参照General Information Concerning Patents (Revised January 2005)以及A Guide to Filing A Design Patent Application。