第4.5.3节规定，在判断外观设计是否相同或者相近似时，判断主体应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，而不同类别、不同性质的被比设计产品应当具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：

1. 对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如：汽车的一般消费者，应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
2. 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。然而在关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定中第24条指明，本条所称一般消费者，是指产品的最终消费者，但与产品的销售或者服务有密切联系的经营者也可以视为一般消费者。

第4.5.4节是关于判断原则的规定，如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则判断被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。换言之，如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。一般消费者判断近似外观设计，应当采取视觉直接观察、时空隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法。

依据审查指南的判断原则，我们由图1-1及1-2可清楚得知，染色机J、K、L、M、N的外观设计与染色机A的外观设计整体机身的长宽比例以及前表面的方窗和圆窗的单元数量明显不同，所以，无论是以染色机的最终使用者（end user）或是购买者（purchaser or buyer）做为比对的主体来比对柯万公司的六项染色机外观设计专利，以他们对于染色机产品或者相近类产品的外观设计状况的常识性了解，几乎不可能会有将染色机J、K、L、M、N的外观设计与染色机A的外观设计误认、混同之虞，因此，应当做出「染色机J、K、L、M、N的外观设计与染色机A的外观设计既不相同，也不相近似」的认定。

在科万公司的染色机外观设计无效宣告的行政诉讼案例中，无论是法院或是专利复审委员会似乎都同意，科万公司六项染色机的整体外观形状不致会有混淆、误认之虞，依目前的外观设计审查指南的判断原则而言，原本应做出「六项染色机的外观设计既不相同，也不相近似」的认定。不过，从最高人民法院在（2008）行提字第4、5、6、7、8号行政判决书以及相关数据可得知，由于六项染色机的外观设计中每一个单元的外观设计均相同，只是造形单元数量的简单增加或者减少，并且为惯常的排列顺序，所以，那六项造形元素数量变化的外观设计被认定是属于相近似的外观设计。又由整个行政诉讼程序中看来，对于染色机J、K、L、M、N与染色机A等六项外观设计应属于相近似的外观设计的认定，最高人民法院、高级人民法院、或是中级人民法院以及专利复审委员会并无不同的意见。

因此可得知，中国最高人民法院在柯万公司的染色机外观设计无效宣告的行政判决书中对于染色机产品「相近似的外观设计」的判断，所依据的理论基础已超出该审查指南的判断原则，将外观设计相近似的范围由形状、图案、色彩、或是其结合扩大到设计概念相同的外观设计。易言之，最高人民法院已将外观设计相似的范围扩展到同一设计概念的外观设计，这个法律见解，不但强化外观设计专利权、扩大外观设计专利保护的范围，同时也替即将实施的关联设计制度中的「相似外观设计」预留相当宽广的解释空间。

中国此次专利法之修改对于外观设计专利制度有较多变动，其中增加关联设计的保护制度，给予外观设计更有效的保护，相对的，也提高了外观设计专利权的授权标准。对于关联设计保护制度的主要规定是在修改后的专利法第31条第二项前段：同一产品两项以上的相似外观设计，可以作为一件申请提出。另在中华人民共和国专利法实施条例修订草案（送审稿）亦对关联设计的申请形式（须指定基本设计）、相近似外观设计的数量（不得超过10项）做出规定。　

不过，在工业设计的保护制度中，什么是同一设计概念？什么是同一设计概念下的发展出来的衍生设计或是衍生的相似外观设计呢？以下就日本意匠制度中关联意匠申请实务以及美国设计专利中多实施例的申请实务与审查基准，来探讨什么是同一设计概念下的衍生设计，什么是相似外观设计。

一、日本意匠制度的同一设计概念与相似外观设计
日本1998年版的意匠审查基准，关于意匠法第10条关联意匠制度创设的修法说明中记载着：基于同一设计概念同时创作的具有创作价值的变形设计，应该分别受到同等的保护，从而形成一个广泛的保护体系。2002年版的意匠审查基准第7部第3章关联意匠第73.1节中载明：依据一个设计概念同期创作出个变化的外观设计，这些变化的外观设计从创作观点考虑，具有同等的价值可对各外观设计行使权利。第73.1.1节关联意匠的申请要件之ㄧ，必须是与本意匠类似的外观设计才可申请关联意匠。

虽然在整部意匠审查基准中，未见有「同一设计概念」的定义与说明，不过，由日本的意匠申请实务中可得知，意匠制度中相似外观设计的范围已由整体外观形状近似的设计扩大到由同一设计概念下所衍生的变化设计，虽然这些变化设计间的差异使得一般消费者（购买者、使用者）不至于会有误认、混同之虞，不过，对于该设计所属领域具有通常技艺之设计人员而言，这些差异是显而易知的或是轻易可以达成的。

例如：图1-3所揭示的烘干机本体外观设计，本意匠是一个直立式半椭圆形体的本体，本体正面中央有一椭圆形控制建区域，其余部分未有特殊的修饰，类似意匠1的烘干机本体表面以卡通化的熊造形修饰之，类似意匠2及4则以卡通化的企鹅造形修饰；类似意匠3是以卡通化的大象造形修饰，这些都是基于同一设计概念的变化设计。

图1-4中的水泥模板支撑台的外观设计，在相同的设计概念下，创作人在底板或支撑支架上作显而易知或易简易可达成之修饰所得的变化设计，例如：类似意匠1与2在底板或支撑支架上所作的变化较小，类似意匠3与4在底板或支撑支架上所作的变化略多，然而，类似意匠5在底板或支撑支架上所作的变化相当大，整体观察，类似意匠5与本意匠在底板或支撑支架上的差异相当明显，不可能会有误认、混同之虞，不过，在同一设计概念下，对于该设计所属领域具有通常技艺之设计人员而言，这些变化或差异是显而易知的或是轻易可以达成的，因此，认为这些变化设计是与本意匠相近似的外观设计。

图1-5所揭示之发光二极管透光部分的部分外观设计，D1231974的本意匠是发光二极管的透光部分形状是二个并排椭圆形的设计，同日申请了六个关联意匠是D1232545-550，其中的D1232549是三个并排椭圆形的设计，而D1232545、546、547的透光部分的形状是矩形、矩形截角、八边形与本意匠的形状明显不同，这几个关联意匠与本意匠比较时，不可能会有误认、混同之虞，不过，基于同一设计概念之下，对于该设计所属领域具有通常技艺之设计人员而言，这些变化或差异是显而易知的或是轻易可以达成的，因此，认为这些变化设计是属于的本意匠相似外观设计。

图1-6所揭示之无线电话机的装饰性设计的部分外观设计，D1215651是本意匠，同日申请了4个关联意匠D1216091-609，其中D1216091、92、93的装饰性线条本意匠的诧异甚大，这三个关联意匠与本意匠比较时，根本就不会产生误认、混同之虞，不过，对于该设计所属领域具有通常技艺之设计人员而言，这些变化或差异是显而易知的或是轻易可以达成的，因此，在同一设计概念之下，这些变化设计是属于本意匠的相似外观设计。

下回将以美国专利商标局的审查探讨同一设计概念和相似外观设计。