在大陸市場中，若被認定構成違法實施經營者集中（俗稱「併購」或「合營」），但不具有限制、排除競爭效果，將被處以罰款警告。

如果被判定具有或可能具有限制、排除競爭效果，又會遭遇何種處罰？

2021年7月24日，就騰訊控股有限公司（以下簡稱騰訊）收購中國音樂集團股權涉嫌違法實施經營者集中審查一案，大陸國家市場監督管理總局（以下簡稱「大陸國家市場監管總局」）經調查和評估，做出了行政處罰決定書，包括：(1)責令騰訊及其關聯公司採取相應措施，以恢復相關市場競爭狀態；(2)對騰訊處以人民幣50萬元罰款；(3)依法申報經營者集中；(4)依法合規經營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制。

這是大陸《反壟斷法》實施以來，對違法併購採取必要措施恢復市場競爭狀態的第一起案件。

總體來看，未經申報併購構成違法的，不論是否具有限制、排除競爭效果，都需要承擔繳納罰款義務，而一旦併購行為被判定具有或可能具有限制、排除競爭效果，則還需要承擔恢復市場競爭狀態的義務。

大陸加強反壟斷執法：經營者違法集中成重點審查領域

事實上，在資本助推下，過去十多年間，是大陸互聯網行業併購頻發的一段時期。

2020年12月，在大陸中央經濟工作會議上，「強化反壟斷和防止資本無序擴張」被列為2021年經濟工作中的八項重點任務之一。

其中，互聯網領域成為「強化反壟斷和防止資本無序擴張」的主要戰場之一。

2020年12月14日，大陸國家市場監管總局公佈了首批互聯網領域違法併購處罰案件，拉開了互聯網領域反壟斷執法的新篇章。

其中，阿里巴巴、騰訊和順豐等成為首批被「打頭炮」的對象。

10天之後，2020年12月24日，阿里巴巴因實施「二選一」等涉嫌壟斷行為，遭遇監管部門的反壟斷立案調查。

來自大陸國家市場監管總局發佈的訊息顯示，「十三五」時期，調查涉嫌違法併購案件合計超過90起，對59件違法併購件公開作出行政處罰，處罰經營者78家。對41起附加限制性條件案件展開監督執行，並對10餘項涉及限制性條件監督執行情況的舉報進行調查。

不論是百度、騰訊和阿里巴巴等大陸傳統互聯網巨頭，抑或是美團、滴滴或58同城等新興小巨人，都曾實施大量併購案。

伴隨反壟斷執法力度不斷加強，這些平台難免都會面臨類似調查，處罰方式和結果對它們的自身發展勢必會產生深遠影響，對大陸整個行業的市場競爭態勢也將產生不可逆轉的影響。

2021年4月10日，阿里巴巴長期實施的「二選一」行為，被大陸國家市場監管總局認定構成《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止「沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易」的濫用市場支配地位行為。

因此，大陸國家市場監管總局依法作出行政處罰決定，責令阿里停止違法行為，並處以其2019年中國境內銷售額人民幣4557.12億元4%的罰款，共計182.28億元。

2021年7月10日，就騰訊提交的鬥魚和虎牙合併案經營者集中反壟斷申報，大陸國家市場監管總局經審查，作出「禁止經營者集中」的決定。

除去濫用市場支配地位的壟斷行為之外，對於被判具有限制、排除競爭效果的違法併購案件的處罰，尤其是如何恢復市場競爭狀態，是責令經營者集中各方停止實施集中，還是限期處分股份或資產，抑或其他方式，則是備受關注的焦點所在。

經營者集中違法：滴滴、騰訊和阿里巴巴合計占比超七成

來自大陸國家市場監管總局的訊息顯示，2021年1月至7月，大陸國家市場監管總局已經公佈的違法併購案件共計67件，涉及互聯網領域的共40件，占比為59.7%。

其中，涉及滴滴的案件共計12件，約占涉互聯網案件的30%；涉及騰訊的案件共計10件，約占涉互聯網案件的25%；涉及阿里巴巴共計8件，約占涉互聯網案件的20%；涉及蘇甯易購的案件共計4件；涉及美團的案件共計3件；百度和京東各僅有1件。

從已經公開的處罰決定書來看，滴滴、騰訊和阿里巴巴三家合計占比為75%。

簡單說，大陸當前互聯網領域的發生的併購違法案件，主要落在了滴滴、騰訊和阿里巴巴這三家頭上，而京東、美團和百度合計占比不足12.5%，這多少會給人一種出人意料的感覺。

畢竟，對於京東、美團和百度等來說，在過去十年間，也發生了不少併購和聯營案例。

以美團為例，美團除去主營業務外賣配送外，還有類似演出票務（貓眼）、酒店、機票預訂等眾多業務，這些業務中，很多也有併購、合資的成分。

比如，2017年9月，貓眼和微影時代實現戰略合作，共同組建一家新公司「貓眼微影」。

當然，類似的情形，在京東和百度等平台上也有很多。

對於當前查處的併購違法案件中，美團、京東和百度等平台案件量占比極少，原因可能有二：其一是這些平台都在併購時依法進行了申報；其二是監管部門對這些平台過往併購案件的調查可能尚未結束，暫未形成處罰決定書。

因此，當前監管部門對滴滴、騰訊和阿里巴巴在併購違法行為方面的查處，有關的處罰方式和價值選擇等，就顯得至關重要。

經營者集中處罰：騰訊併購中國音樂集團首開恢復競爭先河

在騰訊收購中國音樂集團股權涉嫌違法併購審查一案中，大陸國家市場監管總局認為，一是兩者併購後實體在相關市場具有較高市場份額。從市場份額來看，兩者合併過後合計超過80%。從音樂版權核心資源佔有率計算，曲庫和獨家資源的市場佔有率均超過80%。

二是兩者併購減少相關市場主要競爭對手。三是兩者併購可能進一步提高相關市場進入壁壘。包括提高版權資源壁壘、增加用戶轉換成本、併購後市場進入活躍度不高。

綜上所述，大陸國家市場監管總局認定，騰訊透過本項併購在中國境內網路音樂播放平台市場具有較高市場份額，可能使其有能力促使上游版權方對其進行獨家版權授權，或者向其提供優於競爭對手的條件，也可能使騰訊有能力透過支付高額預付金等方式提高市場進入壁壘，對相關市場可能具有排除、限制競爭的效果。

值得關注的是，騰訊與中國音樂集團之間的併購行為，被監管部門認定構成違法併購，且認定該併購具有或可能具有限制、排除競爭的效果，但在處罰時，並未依據《反壟斷法》第二十八條作出「禁止經營者集中」或「經營者集中不予禁止」的決定。

而在依據《反壟斷法》第四十九條規定予以處罰時，也沒有要求「責令停止集中」或「限期處分股份或財產」，而是作出了「採取相應措施恢復相關市場競爭狀態」決定。

這可能給一些人產生「高高舉起、輕輕放下」的錯覺。

當然，如果從「發展和規範並重的原則」出發，透過限制或解除頭部協議通過縱向方式實施「獨家許可合作」，也能恢復行業競爭態勢的話，這不失為一種有益的探索和嘗試。

更重要的是，這或許是很多惴惴不安中的巨頭們，都比較期待的一種處罰方式，也就是維持已集中的現狀，但附加一些條件。

這種處罰方式，既可以重新釋放大陸市場競爭活力，對這些巨頭自身現有的人員、財產處置干預也較小。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 李俊慧 現任： 中國政法大學知識產權研究中心特約研究員 簡介： 作者李俊慧先生為中國政法大學知識產權研究中心特約研究員，長期關注網際網路、智慧財產權，以及其相關監管政策和法律問題（大陸地區）。

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