某補習班為宣傳其知名度，經常至各級學校考場門口發放印有補習班商標的墊板、L夾、直尺等文具，以求擴大招生。則此補習班業者可以算是有真實使用商標嗎？

百貨公司化妝品專櫃計畫推出一新產品，在產品正式上架之前，事先製作印有商標的小份量試用包，贈送給前來消費的顧客試用，藉以宣傳將要推出的新產品，同時也蒐集顧客回饋意見。則此小份量試用包可以視為有實際使用商標嗎？

圖片來源 : shutterstock、達志影像

我們都知道，商標在取得註冊之後，有持續使用的義務，這種商標使用稱之為維權使用；若在未取得授權情形之下使用他人已註冊之商標，則稱為侵權使用。本文即探討若商標以行銷目的用於贈品之上，且未直接針對該贈品進行商業行為，則應判定是維權使用或是侵權使用？

商標的功能

在判斷贈品是否構成商標使用時，重點在於該附貼在贈品上的商標，站在「商標使用人」的角度而言，是否作為「商標的功能」而存在。對商標使用人來說，若贈品上的標誌產生了商標的功能，則我們認為該使用人確實有使用了商標。蓋「商標的功能」，依商標法第5條的定義：

由上述商標法的規定中得知一個標誌之所以可為商標，必須符合商標法第5條的定義。

為更具體說明實務情況，我們舉一個小故事來輔助說明：

某補習班為宣傳其知名度，經常至各級學校考場門口發放印有補習班商標的墊板、L夾、直尺等文具，以求擴大招生。這樣補習班業者可以算是有實際使用商標嗎？答案是：對於第41類教育服務來說，確實可以說是有使用商標，而第16類的文具商品則應視為無使用商標。因為，在此案例中，「文具」不是商業行銷的標的，而是僅僅為了促銷「教育服務」的廣告而已。補習班業者對於「教育服務」滿足了①為行銷之目的、②有將商標用於與服務有關之商業文書或廣告情形、③足以使相關消費者認識其為商標等三項要件，可視為有實際使用商標。

在了解「商標使用」的判斷原則後，接下來再以我國過去的判例來看看現實生活中曾發生過的各式案件，法院是否認為在該情況之下的贈品，可以被認定為商標使用。

《判例》維權使用

下列兩個贈品所發生的案例，經法院判斷商標權人提供贈品之行為屬於商標的維權使用，讓我們更了解應如何有效的使用贈品來達到使用商標的目的。

案例一：空調知名品牌「DAIKIN大金空調」在顧客向其購買商品時，會附贈可愛的相撲娃娃，深受消費者歡迎，是否即為商標使用？

依法院之見解：「業者係使用其商標第11類『冷氣機、空氣清淨機……』等商品，但並未使用於第28類『玩偶、布偶……』等商品，且實際上玩偶『相撲娃娃』僅係上訴人銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標，多直接聯想到上訴人之大金品牌冷氣類相關商品，並不會認為係上訴人所生產販賣之玩偶、玩具等商品，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識。」（最高行政法院 99 年度判字第 1096 號判決）

案例二：某化妝品製造商為了促銷其生產的A牌彈性造型定型液／護髮霜，消費者購買A牌護髮霜時，將會隨瓶附贈B牌手工皂，並在手工皂上標示「贈品禁止轉售」等語，能否認定有使用商標？

法院認為：「……原告主觀之意思及消費者客觀之認知，係將『B牌手工香皂』當作販售『A牌彈性造型定型液／護髮霜』之贈品，僅為促銷其主商品之方法，該『贈品』本身並不具行銷目的，應非屬商標法第6條所稱『商標之使用』……原告雖訴稱該贈品係作為廣告媒介物云云；惟查，廣告宣傳之目的係在販賣商品，依一般商業習慣，廣告之同時或稍後即會有商品上市銷售，以收廣告之實益，而本件原告以「B牌手工皂」作為贈品迄今已有3年餘，仍未見有商品上市銷售之證據，並不符合一般商業習慣，適足以證明該「B牌手工皂」確實僅係單純之贈品而已，並非作為手工香皂等商品之廣告甚明。」（臺北高等行政法院 96 年度訴字第 80 號判決）

我們在以上案例中看到了另外一個重點：為測試市場反應，在正式推出產品之前，事先贈送消費者試用品，以待正式產品推出後收廣告之效。此種情況之下，其贈品是可以被認為有使用商標的。但前提是，該試用贈品日後確實有成為一個銷售的商品，而並非永遠僅是做為贈品而存在。若該贈品永遠只是個贈品，則其上的商標就不能夠被認為有被使用。

《判例》侵權使用

下列兩個案例，法院判決廠商提供附有他人商標之物品作為贈品時構成侵權使用，讓我們在提供贈品時了解要如何更小心的避免侵犯他人的商標權。

案例三：一休閒農莊業者於園區內陳列印有他人商標的隨身杯仿冒品，作為提供入園者以門票折抵兌換的紀念品之一。農莊業者本身並未銷售該隨身杯仿品，僅提供做為贈品的選項，且並未取得隨身杯商標權人之授權，農莊業者是否侵權？

對此，法院的見解為：「隨身杯係入園者入園後可供兌換之贈品之一，非作為被告販售之商品等情，均如前述，則消費者並不會因系爭隨身杯所表彰之商品來源或品質，而影響其是否前往被告經營之農莊休閒消費之意願，被告在主觀上既並無行銷標示有系爭商標之隨身杯仿品，抑未透過系爭商標作為行銷農莊休閒娛樂及有機農產品或被告個人商品之目的，客觀上亦未使相關消費者藉由系爭商標識別農莊所表彰之商品或服務來源，即非商標法所稱之商標使用……因此，本案被告無使用系爭商標之行為，亦無侵害系爭商標權之過失。」（智慧財產法院 99 年度民商訴字第 52 號民事判決）

案例四：臺中郵局為推廣郵政壽險業務，在不知情的情況下對外採購了仿冒的禮品，作為贈送給保戶的贈品，則臺中郵局是否侵害他人商標權？

法院認為：「臺中郵局向○○公司採購仿冒品禮品1350組，係於一般人向臺中郵局投保人壽保險後贈送予投保人使用，並未基於行銷目的將系爭商標使用於臺中郵局之保險業務，亦未將採購之仿冒品作銷售等具商業目的之使用，故並無以系爭商標表彰自己之商品或服務來源之意思，亦無以系爭商標行銷自己商品或服務之目的，核與上揭商標使用之定義尚有未符，而非商標之使用」不符合我們在前文所定義的「商標使用」，因此也不構成侵權。（智慧財產法院 99 年度民商訴字第 2 號民事判決）

綜合以上所舉之我國歷年來的實務見解，可得知若要判斷一贈品上的標誌是否屬於確實有使用商標，首先必須確認標誌使用人在使用該標誌時，此標誌是否有符合商標法第5條所規定的商標之要件，而得以被認定為商標使用。另外，商標法第57條亦規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」意思就是，當一個商標權人為了維持其商標權，而虛偽的使用其商標，亦即這個「使用商標」並沒有產生實質上商業或經濟的意義，僅僅只是為了使商標不會被廢止而虛偽的使用，則在該情形之下，仍可能會被認定為沒有實際使用的。因此，各商標權人在取得商標註冊之後，仍然應認真使用盡力維護好不容易取得的商標權，當法律給予權力，即應負起相當的義務。

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