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本案原告是RiseandShine公司，經營上使用Rise Brewing名稱，銷售罐裝氮氣冷萃咖啡和罐裝茶飲。其自2016年起推出第一款罐裝氮氣冷萃咖啡，目前銷售遍及全美主要賣場，包括沃爾瑪、連鎖超市Kroger等。其在2016年、2017年陸續向美國專利商標局申請了「RISE BREWING CO.」的文字商標以及圖形商標。圖形商標請見圖一。

圖一、RiseandShine公司之美國商標，註冊號5,333,635。

圖片來源：USPTO

該商標圖中，「RISE」以很大的紅色、大寫呈現，背景則以淡黃色細線呈現放射狀，好像太陽光。「Brewing Co.」則是放在「RISE」下面，以很小的字體、簡單的方式水平擺置。實際使用上，這個圖形商標在鋁罐的上面1/3，如圖二。

圖二、RiseandShine公司實際使用商標情形

圖片來源：RiseandShine Corporation v. PepsiCo, Inc., 41 F.4th 112 (2022).

被告百事公司旗下的碳酸飲料品牌「激浪」， 2021年3月推出一款名為「MTN DEW RISE ENERGY」的水果口味的罐裝能量飲料。中間使用了「RISE」這個字。

這款罐裝能量飲料的商標，如圖三所示，利用各種顏色對應各種水口果位。罐子的上方三分之一，用很大的特殊字體寫上「RISE」這個字，在右邊則是由下到上，直列的呈現「energy」這個字，但相對非常小。在「RISE」的上方，則放上品牌名激浪的英文「MTN DEW」，左下右上協列在「RISE」文字之上。「RISE」下方是由幾何碎片組成風格化的獅子標誌。

圖三、改版之前的MTN DEW RISE ENERGY的外觀

圖片來源：RiseandShine Corporation v. PepsiCo, Inc., 41 F.4th 112 (2022).

原告在百事公司推出商品前，就發函警告百事公司不得在罐裝飲料上使用RISE做為商標。但百事公司不予理會。故在百事公司一推出商品後，原告立刻於法院起訴。

原告請求法院發給初步禁制令，禁止被告在訴訟期間使用或展示含有「RISE」的標置於飲料罐上。地區法院認為，被告的產品，確實可能與原告產品構成混淆誤認，且原告很有可能會勝訴，故裁定下達初步禁制令[2]。

因而，百事公司在訴訟期間只好改變這款飲料的包裝，將大大的「RISE」直接以「ENERGY」取代。但百事公司仍不服，對此初步禁制令提起上訴。

原告RiseandShine公司主張，二產品的相似商標會構成混淆誤認，且因為被告百事公司的激浪是大品牌，故會構成「逆向混淆」，亦即消費者可能會誤以為，原告的RISE咖啡產品，是與被告激浪品牌有關聯。

第二巡迴法院就混淆誤認採取Polaroid Corp案[3]的八因素判斷，包括原告商標的強度、兩商標之間的相似程度、產品的接近程度、原告新增產品而彌合差距的可能性、實際混淆，被告是否善意採用自己的商標、被告產品的質量，以及購買者的專業程度。第二巡迴法院認為，地區法院就原告商標的強度，以及二商標在實際產品使用上的的近似程度，有錯誤評估，故推翻地區法院的初步禁制令。

第二巡迴法院認為，商標的強度取決於其識別性，在購買者眼中該商標指示產品來源的程度。具體而言，應根據二點判斷：(1)該商標先天識別性之程度，或者(2)其在一般公眾取得後天識別性的強度。

地區法院認為原告的商標為「暗示性商標」，「RISE」這個字，暗示早晨、清醒的印象。第二巡迴法院同意RISE相對於咖啡產品屬於暗示性商標。

但是，暗示性商標中，識別性也有強弱之分；有的暗示性商標識別性較弱，可能接近描述性商標。第二巡迴法院認為，「RISE」暗示起床、清醒，與咖啡之間具有強烈邏輯關聯性。另外，「RISE」也與能量有直接關係，因為一般人攝取咖啡因後，能量就會被「提升」（rise）。

第二巡迴法院認為，暗示性商標的識別性強弱，主要要看這個詞對應產品的哪些特質。由於咖啡就是要讓大家清醒和提升能量，故「RISE」這個字對一般大眾而言，是咖啡的重要特質，故該暗示性商標的識別性比較弱。

雖然原告是將「RISE」做為產品的最重要標誌來使用，但是被告也提出超過一百個例子，其他銷售咖啡、茶、瓶裝飲料、能量飲料、咖啡館等，都曾使用RISE作為某種標誌。

例如，原告當初註冊商標時，原本想註冊「RISE COFFEE CO.」，但專利商標局認為，這會與之前其他人註冊於咖啡產品的「Rise Up Coffee Roasters」和「Rise Up Organic Coffee.」等商標，產生混淆誤認，故不准予註冊。故原告修改申請商標為「RISE BREWING CO.」，才獲得註冊。

第二巡迴法院認為，既然在咖啡產品中，都已經有多個含有「RISE」而可同時存在，那麼，被告將「RISE」標誌使用於非咖啡產品的能量飲料，也應該可以與原告的商標共存於市場上。

原告主張，就算RISE標誌先天識別性弱，但是其短短幾年投入了1750萬美元在行銷這款罐裝咖啡，已經在消費者間取得後天識別性。

但是，被告百事公司卻主張，既然原告主張的是逆向混淆，認為消費者會誤以為原告的產品，與被告這間超大公司有關聯，這就表示，原告的商標後天識別性仍然不足。

第二巡迴法院認為，本案的情況確實非常特殊，但在此程序中不需要進入事實調查。只能說原告並沒有證明，其已經取得了夠強的後天識別性，而主張其商標強度夠強。

地區法院認為，二家公司的罐裝飲料使用的商標，構成近似，而有混淆誤認之虞。地方法院指出，在雙方的產品上，「RISE」字樣均以「大字體、全大寫字母、淺色背景下的鮮豔色彩，佔據鋁罐的上方三分之一，為其主要特徵」。

但第二巡迴法院認為，由於RISE這個字識別性弱，二者相似之處只有大大的RISE這個字。但若看到整體設計，二者的不一樣之處大於相似之處，並不會讓二者構成近似。

這兩個鋁罐在尺寸、比例、風格、顏色和藝術設計上都不同。「RISE」這個字也以非常不同的方式呈現。在原告的鋁罐上，它以簡單的無框線字體出現——它的「R」和「S」均勻彎曲。相比之下，被告的鋁罐使用有棱角和鋸齒狀的字體。此外，原告鋁罐上的「RISE」寫在水平線上，但被告鋁罐上的字母排列成弧形。

除了「RISE」這個字之外，鋁罐的整體外觀非常不同。原告的七盎司鋁罐不到被告十六盎司鋁罐的一半。原告鋁罐採用暖色或中性色，與被告鋁罐明亮、大膽的顏色形成鮮明對比。被告鋁罐上的「RISE」字樣在頂部被顯眼的母商標「MTN DEW」部分覆蓋。最明顯的是，原告鋁罐下半部在平靜、統一的背景下顯示簡單、規則、白色的文字，但被告鋁罐下半部分描繪了一個大的、風格化的獅子頭，由鋸齒狀碎片組成，與鋁罐的角字體相得益彰。因而，第二巡迴法院認為，兩鋁罐的外觀幾乎不會向消費者暗示它們來自同一來源。

第二巡迴法院指出，地區法院之所以下達初步禁制令，乃認為可能為構成混淆誤認，且認為原告商標識別性強，二商標使用構成近似等理由。但第二巡迴法院指出了上訴錯誤，故認為原告勝訴可能性不高，故駁回地區法院所下達的初步禁制令。

RiseandShine Corporation v. PepsiCo, Inc., 41 F.4th 112 (2022).
Plaintiff. RiseandShine Corp. v. PepsiCo, Inc., 2021 WL 5173862 (S.D.N.Y. Nov. 4, 2021).
Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961).