亞馬遜網站在2014年4月推出「fireTV」機上盒產品，但美國一家色情影片公司Wreal在2007年就推出了一個色情影片線上串流服務「FyreTV」，並且推出了專屬的色情影片串流機上盒，且Wreal在2007年就申請註冊「FyreTV」商標。原告Wreal從2014年就對亞馬遜提起訴訟，認為亞馬遜 「fireTV」產品與原告的「FyreTV」會產生混淆誤認，而且是「逆向混淆」。2022年6月28日，第十一巡迴法院做出判決，認為本案就逆向混淆存在事實爭議，應進入陪審團審判。

圖片來源：Wikipedia

Wreal公司的色情影片串流服務FyreTV

Wreal公司是一家設在邁阿密的色情影片公司，從2007年開始，學習Netflix這種線上影音串流服務，推出一個線上色情影片串流服務，並使用「FyreTV」和「FyreTV.com」等標誌[1]。其並在2007年也向美國專利商標局申請註冊了「FyreTV」和「FyreTV.com」這兩個商標。

Wreal公司也推出自己的專屬機上盒稱為「FyreBoXXX」，讓消費者可以直接在電視上連線到「FyreTV」服務。不過，「FyreBoXXX」機上盒只有在FyreTV.com網站上銷售，並沒有在其他的實體商店或網路商店銷售。在2012年10月到2014年4月之間，Wreal公司暫停銷售「FyreBoXXX」機上盒。最慢在2012年底，Wreal公司不再於實體、廣播電視行銷其「FyreBoXXX」和「FyreTV」，只保留在其他成人網站上廣告行銷這兩個商品[2]。

不過，Wreal的消費者，也可以從另外兩個機上串流設備，蘋果的Apple TV和Roku的電視棒觀看FyreTV服務[3]。

圖一、原告的產品

圖片來源：Wreal, LLC v. Amazon.com, Inc., No. 19-13285, 2022 WL 2312071 (11th Cir., June 28, 2022).

亞馬遜網站的機上盒產品fireTV

本案被告則是亞馬遜網站（Amazon.com）。其從2011年開始，使用「Fire」這個標誌在自家的Kindle平版上，強調可以用平版串流網路上的影音。最慢到2012年底或2013年初，亞馬遜打算推出自家平版、手機、機上盒，並決定使用「Fire」這個品牌[4]。

在討論機上盒品牌時，亞馬遜知道Wreal公司和其FyreTV產品，但仍決定使用「Fire」這個標誌。其在2014年4月推出了「fireTV」機上盒產品，並開始在全球進行行銷。該機上盒可以連上許多影音串流服務，包括Netflix、Prime Instant Video、WatchESPN等[5]。 

亞馬遜的fireTV串流的影片，不會有任何硬蕊色情片，但在fireTV上連上「Showtime」和「HBO GO」這兩個服務時，這兩家服務都有提供軟蕊色情片。至於亞馬遜自家的「Amazon Prime Instant Video」影音服務，透過機上盒連線時原則上不會出現硬蕊色情片，但有紀錄顯示，還是有成人片曾經出現在片單中。不過，亞馬遜沒有在任何色情網站廣告或銷售fireTV產品[6]。

圖二、被告的fireTV機上盒

圖片來源：Wreal, LLC v. Amazon.com, Inc., No. 19-13285, 2022 WL 2312071 (11th Cir., June 28, 2022).

原告主張逆向混淆

本案原告Wreal主張，亞馬遜的使用「fireTV」行為，構成了「混淆誤認」，侵害其商標「FyreTV」。但並非典型的正向混淆誤認，且是「逆向混淆」（reverse confusion）。亦即，消費者並非將亞馬遜的fireTV誤以為是原告的商品或與原告有關連；而是倒過來，消費者可能會誤以為，原告的FyreTV商品是被告亞馬遜的商品或與亞馬遜有關連。

原告Wreal公司從2014年就提起訴訟[7]，到2019年7月時，佛州南區地區法院做成即決判決，認為就現有證據來看沒有事實上的爭議，並不會構成逆向混淆[8]。但Wreal公司不服提起上訴。2022年6月28日，第十一巡迴法院做出判決，認為本案就逆向混淆存在事實爭議，應進入陪審團審判[9]。

混淆誤認7因素

一般正向混淆誤認，在第11巡迴區下，採用七因素檢測法。法院審查以下因素： (i) 商標的識別性； (ii) 二商標的近似程度， (iii) 二商標商品服務的類似程度； (iv) 雙方銷售管道、消費者客群等的相似性； (v) 廣告方式的相似性； (vi) 被控侵權人取用原告商譽的意圖； (vii) 消費大眾中是否存在實際混淆[10]。

地區法院的即決判決對逆向混淆，採用上述七因素檢驗，並認為消費者不太可能混淆 FyreTV和Fire TV 標誌。但第十一巡迴法院認為，在判斷是否存在「逆向混淆」時，與一般正向混淆案件的七因素檢測，存在「幾個重要差異」[11]：

商標之識別性

第十一巡迴法認為，在審查這一因素時，必須考慮「原告商標的概念強度（conceptual strength），和被告商標的相對商業力量。」「後使用者商標的相對強度越大，後使用者就可以『稱霸』市場，從而降低先使用商標的價值。」法院認為，鑑於亞馬遜在 fireTV 商標上取得的「壓倒性的」成功，以及 Wreal商標的概念強度，這一因素「完全有利於 Wreal」[12]。

商標的近似程度

上訴法院認為，商標近似程度的判斷，在正向混淆與逆向混淆並沒有不同。不過，地區法院的認定有錯誤。

地區法院認為，由於字體和拼寫不同等因素，這兩個商標「FyreTV」和「fireTV」並不近似，並且商標在商業中的使用方式不同。

上訴法院不同意地區法院的觀點，指出「火」（fire）是這兩個商標中唯一賦予商標觀念的文字，使這兩個商標在讀音上、觀念上都完全相同[13]。

另外，與正向混淆中有一點不同。如果是正向混淆，被告在系稱商標旁加上公司主要商標，有助於消費者區分二商標；但在逆向混淆時，亞馬遜在使用fire TV標誌時，是與主商標「Amazon」一起使用，由於「Amazon」太有名，反而可能導致消費者誤以為，亞馬遜是Fyre TV商標的來源[14]。

商品服務之類似程度

在審查這一因素時，第十一巡迴法院特別檢視了幾項證據：

1. 消費者能夠在fireTV上透過HBO和Showtime等內容提供者播放軟蕊色情內容；
   
2. 消費者可以在亞馬遜自己的流媒體服務Prime Instant Video上串流軟色情內容；
   
3. 亞馬遜在 Amazon.com網站上銷售硬蕊色情DVD和雜誌；
   
4. 雙方設備的相似性——帶有小遙控器的電視機上盒；
   
5. 亞馬遜在主流機上盒的直接競爭對手，如Roku和Apple TV，都已經提供了對硬蕊色情內容，包括提供FyreTV[15]。

法院指出，關鍵問題是上述證據是否對一般謹慎的消費者而言，是否會預期亞馬遜會想辦法「補上」目前產品之間的「差距」，亦即軟蕊色情片和硬蕊色情片，甚至提供專門用於串流色情內容的機上盒。法院認為答案為肯定，並認為這一因素有利於Wreal[16]。

銷售通路或消費客群是否近似

上訴法院指出 fireTV 隨處可見，包括在世界各地的多個線上網站和實體商店。另一方面，FyreTV只能在FyreTV.com上購買，前提是買家證明其年齡超過18 歲並有興趣購買色情內容。法院認為這一因素有利於亞馬遜[17]。

廣告的近似程度

上訴法院認為，這一因素也非常有利於亞馬遜，因為它其在「amazon.com」主頁、電視、印刷媒體和店內」投放Fire TV廣告， Wreal公司只在色情網站或類似媒體投放廣告[18]。

亞馬遜採用該商標之意圖

上訴法院認為，有證據支持，亞馬遜在推出fireTV之前知道Wreal的商標註冊，並且證據表明，其試圖「向市場投放大量廣告，以降低消費者對Wreal同名商標的認知度」。法院認為，這一因素非常有利於Wreal[19]。

真正混淆誤認之情事

上訴法院表示，在此階段，「在評估對原告有利的認定所需的實際混淆量，即使是『非常少』的實際混淆量，也有高度證明力。』 Wreal 記錄了兩個客戶明顯混淆的案例，故這一因素對Wreal 有利[20]。

綜合以上說明，第十一巡迴法院主要認為，亞馬遜在採用商標前已經知道Wreal商標的存在，還採取類似發音的商標、推出類似的產品，且以亞馬遜的商業實力與大量廣告，試圖降低消費者對Wreal產品的認識。而且，原告Wreal確實提出二位消費者產生混淆誤認的真實情況。綜合上述重點，第十一巡迴法院撤銷即決判決，認為本案需要進入陪審團審判[21]。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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