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原告Select Comfort是一家設計、製造、行銷可調整式充氣床墊及相關產品的公司，其最有名的產品系列，使用的是「睡眠密碼」（Sleep Number）商標。原告在美國有超過450家睡眠密碼專賣店，並透過線上、電話銷售其產品，其在可調整充氣床墊的市場占有率，高達90％以上。

Select Comfort公司擁有「睡眠密碼」（Sleep Number）、「選擇舒適」（Select Comfort）和「什麼是你的睡眠密碼」（What's Your Sleep Number）等聯邦註冊商標 [1]。

該案被告則為「個人舒適」（Personal Comfort）公司，在網路行銷上，花了80％之廣告預算投入購買關鍵字廣告。Personal Comfort所購買的關鍵字廣告，包括「數字床墊」（Number Bed）、「選擇舒適」（Select Comfort）以及「睡眠密碼」（Sleep Number）等。

本案原告並非爭執，被告Personal Comfort公司使用這些關鍵字作為關鍵字廣告；而是認為在被告公司網站上的文宣內容，使用了這些原告商標作為文宣中的關鍵字[2]。

當消費者點選被告「個人舒適」（Personal Comfort）公司網站後，在網站上，被告將其產品與原告睡眠密碼的產品做比較。請見下圖一。

圖一、被告公司網站將原告產品與被告產品比較

圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971 (D.Minn., 2016).

在此網頁上，左上角先放上Personal Comfort自家商標，下面則有一行小字「與Sleep Number Bed®比較」。在主畫面上，先寫一個「比Sleep Number®床墊好的地方」。在左方選單欄中，標題「比較」下，可以看到「與Sleep Number®比較」（vs. Sleep Number®）。回到畫面中間，有一個粗黑標體寫「Sleep Number®床墊與Select Comfort®床墊比較」。下面寫著「我們邀請你先做功課，查看比較結果」。在網頁的最下方寫著免責聲明：「Personal Comfort® 或 Sleep Number's bed® 之間不存在從屬關係。本網站不出售任何屬於 Select Comfort® 或 Sleep Number’s Bed® 的產品，任何參考僅供比較之用。 Select Comfort® 和 Sleep Number’s Bed® 是 Select Comfort® Corporation 的註冊商標，您可以在 www.sleepnumberbed.com 上訪問它們」[3]。

除了網頁之外，在瀏覽被告網站時，還有許多獨立的廣告方塊。裡面文字雖然沒有直接使用被告的商標，但卻將商標中的文字打散排列組組合，包括使用「number beds」、「sleep」、「comfort」[4]。

此外，原告也主張，被告放在第三方網站上的展示型廣告，內容在二行中，第一行出現了「sleep」，第二行出現了「密碼床墊」（Number bed）[5]。請見下圖二。

圖二、被告展示型廣告的內容

圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).

除了付費關鍵字廣告之外，被告也使用一些方式，在消費者輸入「sleep number」搜尋時，能讓自家網站在Google的搜尋結果自然排序上出現在比較前面的位置，這個方式一般稱為「搜尋引擎優化」（search engine optimization，簡稱SEO）。方法之一，是在自家網站的每個網頁名稱標籤或後設資訊中，使用對手的商標。方法之二，則是在第三方網站上，連結文字上使用對手商標，但連到自家網站。只要連到自家網站的他人網站越多，自家網站的自然排序位置也會往前[6]。

原告主張，被告使用原告的商標，包括「Sleep Number bed」和「Sleep Number Beds銷售中」在第三人網站上的超連結文字中，當使用者點選這些文字，會連回到被告的「個人舒適」（Personal Comfort）公司的網站[7]。

原告也主張，被告使用原告的商標於「個人舒適」（Personal Comfort）網頁的網頁標題、標籤中，包括使用「Sleep Number Bed」、「50% OFF Sleep Number bed」、「WHAT'S YOUR NUMBER?」等[8]。

最後，原告主張，在「個人舒適」（Personal Comfort）網頁的商標整體圖案中，就出現了「number bed」，亦構成侵害原告商標權[9]。請見下圖三。

圖三、被告網站的主要logo使用了number bed

圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).

本案原告主張，被告在網站文宣上使用這些原告的商標，或類似的文字組合，構成了「銷售前」（pre-sale）混淆或「初始興趣混淆」（initial interest confusion）。

所謂的初始興趣混淆，是指消費者在真正購買的時間點，並沒有混淆商標權人與被告的商品；但消費者在一開始進入商店、瀏覽網頁時，可能被混淆誤以為進入商標權人的商店或網頁，亦即一開始選購的興趣被混淆[10]。

消費者可能想說既來之則安之，既然走錯商標或看錯網頁，乾脆將錯就錯，而在被告的商店購物。因此，美國部分巡迴法院承認此種初始興趣混淆，認為這也是一種商標混淆誤認之情形，而構成商標侵權。

所謂的初始興趣混淆，其實就是利用商標權人的「商譽」（goodwill）以吸引消費者上門，也就是一種「搭便車」（free rider）的行為[11]。

至今為止，美國第二、第三、第伍、第六、第七、第九、第十、和聯邦巡迴上訴法院，均承認初始興趣混淆；但第一、第四、第八、第十一巡迴法院，則未承認此理論[12]。

不過，第八巡迴法院曾在2010年的Sensient Techs. Corp. v. SensoryEffects Flavor Co.案[13]中，首次提到初始興趣混淆理論，但並沒有明確承認或否定之。因該案的消費者屬於公司的專業商業採購者，法院認為不會被混淆，故不適用該理論[14]。

此次Select Comfort案中，第八巡迴法院正式提出，在第八巡迴區內，有限制的條件下，有機會適用初始興趣混淆理論[15]。

不過，第八巡迴法院強調，還是要遵守2010年Sensient案的限制，亦即，如果消費者屬於專業消費者，在採購時具有很高的專業注意程度，仍不適用初始興趣混淆理論。但個案中消費者是否為專業採購者的判斷，應交由陪審團判斷[16]。

本案一審時，地區法院直接自己認定，本案的床墊因為價格較高，消費者一定較為精明，故就排除初始興趣混淆。但第八巡迴法院認為，消費者是否夠專業的問題，應該交由陪審團認定，不能由法院自己認定。而且，本案又涉及線上購物，線上購物的消費者是否夠精明，也應由陪審團個案認定[17]。

床墊雖然是高價產品，消費者應該會更謹慎；但是因為消費者很少購買床墊，未必具有充分的資訊。另外，網路購物的消費者，有的很精明，有的很衝動。因此，難以認定床墊的消費者是否一定夠精明[18]。

本案是第八巡迴法院第一次明確承認，第八巡迴區也有機會適用初始興趣混淆理論，但若是專業謹慎的採購者則排除適用。由於目前美國有的巡迴區承認，仍有巡迴區不承認此理論，未來期待本案上訴到聯邦最高法院並統一見解。

另外，回頭比較台灣，由於公平交易法第25條禁止事業為不公平之行為，包括榨取他人努力成果、攀附他人商譽等；而公平會和法院一般認為，使用他人事業商標作為關鍵字吸引他人瀏覽自家網頁，雖然沒有構成商標之混淆，但構成攀附他人商譽之搭便車行為。因此，吾人可以說，美國的初始興趣混淆理論，在台灣目前由公平法第25條扮演類似的功能。

Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).
Id. at 979.
Id. at 980-981.
Id. at 981.
Id. at 982.
Id. at 979.
Id. at 982.
Id. at 982.
Id. at 982.
Select Comfort Corporation v. Baxter, 996 F.3d 925, 932(8th Cir., 2021)
Id. at 932.
Eric Alan Stone and Catherine Nyarady, Initial-Interest Confusion Doctrine at the Supreme Court, Yew York Law Journal, Sep 07, 2021, https://www.law.com/newyorklawjournal/2021/09/07/initial-interest-confusion-doctrine-at-the-supreme-court/.
Sensient Techs. Corp. v. SensoryEffects Flavor Co., 613 F.3d 754 (8th Cir. 2010).
Id. at 766.
Select Comfort Corporation v. Baxter, 996 F.3d at 935.
Id. at 936.
Id. at 936-37.
Id. at 937.