低酒精氣泡飲是近年來崛起的一種很受歡迎的飲料，各家廠商都紛紛推出各種新品牌。在美國，一家名為BRIZZY的低酒精氣泡飲，主張另一家廠商欲推出的品牌VIZZY，與其商標會讓消費者混淆誤認，而請求法院下達初步禁制令禁止其銷售。但第五巡迴法院於2020年底判決，兩者不構成混淆誤認，駁回原告請求。

資料來源：Future Proof Brands, L.L.C. v. Molson Coors Beverage, 982 F.3d 280 (5th Cir.(Tex.), 2020).

近年來，低酒精氣泡飲（hard seltzers）和預調雞尾酒（ready-to-drink cocktails）的市場不斷成長，推出許多新品牌，自然也開始出現商標權之戰。在美國，銷售BRIZZY品牌的低酒精氣泡飲廠商Proof Brand公司，認為另一家新廠商Molson Coors打算推出的低酒精氣泡飲品牌VIZZY，跟自家品牌構成混淆誤認，而向德州西區地區法院請求初步禁制令，禁止VIZZY的銷售。但地區法院駁回其請求[1]。

原告Proof Brand公司不服，向第五巡迴上訴法院上訴。但第五巡迴法院於2020年底，仍判決駁回原告之請求[2]。

初步禁制令之審查

第五巡迴法院首先指出，初步禁制令（preliminary injunction）是一種特殊的救濟，除非原告盡了自己的舉證責任，否則法院不應輕易核發此種救濟；對於地區法院的判決，上訴法院的審查標準乃是檢查地區法院是否有濫用其裁量權[3]。

要獲得初步禁制令，原告必須證明四個因素：(1) 原告有獲得勝訴之實質可能性；(2)如果不核發禁制令，原告會遭受無法回復損害之實質威脅；(3)該實質損害，大於核發禁制令對被告造成之傷害；(4) 核發初步禁制令不會損及公共利益。但第五巡迴法院認為，原告Future Proof不能證明，就被告商標侵權其有勝訴之實質可能性，其他三項因素也就不予審查了[4]。

混淆誤認判斷之八因素

在美國，商標混淆誤認一般要考量八個因素：(1)被侵害商標之類型；(2)二商標間之近似程度；(3)產品間之類似程度；(4)所使用之零售批發商和製造商；(5) 所使用的廣告媒體；(6)被告之意圖；(7) 實際混淆誤認之證據；(8)潛在購買者之注意程度[5]。

原告Future Proof主張，地區法院在對第1、2、6、7、8因素的判斷上，有所錯誤。第五巡迴上訴法院針對原告指出之錯誤一一審查，最後認為，雖然地區法院的判決存在一些錯誤，但綜合判斷上，地區法院做成的結論並沒有錯，亦即，被告商標VIZZY與原告之商標BRIZZY並不構成混淆誤認[6]。

BRIZZY為暗示性商標

首先討論，原告商標之識別性與強度。地區法院認為，BRIZZY的字尾「fizzy」 是指「碳酸」，而BRIZZY就是指碳酸飲料之意，屬於描述性商標，識別性和強度均很弱。但第五巡迴法院認為，BRIZZY商標應該屬於「暗示性商標」（suggestive），而非描述性商標[7]。

但是，暗示性商標與描述性商標，在商標混淆誤認的判斷上，都屬於「相對較弱」的商標，而且，市場上還存在其他飲料的商標，商標中都有使用「-IZZY-」這個字根，因而可以作證，BRIZZY是一個識別性較弱的商標[8]。

由於識別性較弱，在商標圖案近似程度上，被告的VIZZY和原告的BRIZZY，只有字尾的IZZY相同，但字首的BR和V不同，導致讀音上，兩者不同。此外，在產品整體包裝上，二者也不相同，因而地區法院認為，商標近似程度很低。而第五巡迴法院認為地區法院的判斷沒錯[9]。

被告不具備惡意

對於第6因素「被告之意圖」（也就是台灣所謂的申請時是否為「善意」），原告主張，被告Coors公司確實知道原告的BRIZZY之商標，所以才會設計出VIZZY的商標。但第五巡迴法院認為，單純知道在先商標之存在，並不能證明存在「惡意」。而是必須證明，被告設計該商標是想攀附原告商標之商譽。就此點法院認為，原告Future Proof並沒有證明被告有此意圖[10]。

就第7因素，是否存在實際混淆誤認之證據，第五巡迴法院認為，如果只有一個批發商，一開始短暫的搞錯了BRIZZY和VIZZY這二個品牌，這不足以證明，消費者對這二個品牌確實有混淆誤認之虞。批發商確實也是該產品的購買者，但終端消費者才是購買的重點[11]。

就第8因素，潛在購買者的注意義務程度，因為這是初步禁制令的程序，原告沒有提供其他的宣誓書、證詞或證據，用以證明低酒精氣泡飲的潛在購買者，在零售店、酒吧、餐廳購買時的注意義務很低，因而法院認為，這個因素並不足以支持核發禁制令[12]。

綜合判斷八因素

最後，在各種因素的綜合考量下，地區法院認為，三個因素支持原告、四個因素不支持原告，一個因素平手。但其中，「被告並不具備惡意」，以及「沒有足夠的真正混淆誤認之證據」等因素，都傾向沒有混淆誤認，故地區法院最後決定不核發禁制令。第五巡迴法院認為，地區法院的評估並沒有明顯錯誤，因而同意地區法院認定，原告Future Proof就勝訴的實質可能性上，未盡到舉證責任，而駁回其初步禁制令之請求[13]。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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