274期
2020 年 12 月 09 日
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擺設懷舊看板侵害了誰的權利?
淺談109年智易字第11號刑事判決
許慈真/北美智權報 專欄作家

社會大眾在日常生活中,極容易觸及著作權侵害或合理使用爭議,尤其是音樂著作及攝影著作。本文透過日前引發熱議的一則案件,簡要說明攝影著作侵權認定之相關問題。

本案被告為小商家負責人,為營造懷舊氣氛,曾委託他人將網路上之「黑松沙士」、「黑松」、「維他露」、「吉利果」等商標圖案轉印成看板,並作為商店佈置。告訴人則曾委託攝影師拍攝前述圖案看板,並將照片收錄成冊出版,嗣後發現被告使用相同圖案之看板,遂提出告訴主張侵害著作權。本案法院最終判定被告無罪,並於判決中仔細比較雙方提交的照片,大致就「同一照片」與「非同一照片」分別處理,並作成兩大理由:

  1. 雙方所有照片經比對後,除「吉利果」外,應屬於不同時間拍攝,既然是不同照片,自無侵害告訴人照片著作權之問題。
  2. 至於被告使用之「吉利果」照片,雖可能為告訴人擁有,但因欠缺原創性,故無法受著作權保護,自然不涉及侵權。

如此處理是否合理妥當,容有討論餘地。本文認為,若分從下列三點探究本案爭議所在,或許較為清楚明瞭。

1. 是否侵害他人攝影著作——「實質近似」之解釋

本案法院在比對雙方照片的過程中,以廣告看板鏽斑位置、有無污痕、孔洞位置及有無穿繩、反光位置及情況等多項細節,認定照片中之「黑松沙士」、「黑松」、「維他露」等看板為同一實物,但雙方所執屬於不同時間拍攝的照片。並一再表示,既然被告聲稱大圖輸出一張僅百元,實無修圖必要,以此反駁檢察官認定為同一照片之質疑。

然而,是否同一照片恐非重點,因為著作權侵害並不要求完全相同,僅需符合接觸實質近似兩者要件即構成侵權。根據實務見解[1],要件分別解釋如下:
  • 「接觸」:不以證明被告實際接觸著作權人之著作為限,一般而言,只要被告「應有合理機會或合理可能性閱讀或聽聞著作權人之著作」即可。
  • 「實質近似」:包括「量」與「質」之相似。前者係指抄襲部分所占比例程度,後者則是在於抄襲部分是否為重要成分

是以,若屬於同一照片且受著作權保護(參見次點討論),確實構成侵權;但若非屬同一照片,並不因此當然排除侵權可能。

儘管如此,本案法院分就「是否同一照片」討論,或許是出自著作權保護範圍寬窄之考量:智慧財產法院曾指出[2],現今攝影著作因創作人較仰賴器材內建的攝影功能,自己挹注的攝影技巧較少,故創作程度不高,可受著作權保護之範圍自然較為狹窄;除非以重製、貼上等方式複製照片,否則即使他人曾接觸該攝影著作,只要拍攝角度或取景有些許變化,便不構成抄襲。 這確實是值得考量的論據,同時也牽涉到另一個難題,亦即「模仿他人拍攝角度、構圖而拍攝相同物品或景致」是否構成侵權。不過,此議題尚非本文重點,留待他文再敘。

這確實是值得考量之論據,同時也牽涉到另一個難解問題,亦即「模仿他人拍攝角度、構圖而拍攝相同物品或景致」是否構成侵權。不過,此議題尚非本文重點,留待他文再敘。

是否屬於攝影著作——「原創性」要件之認定

針對「吉利果」看板,本案法院認為雙方照片反光位置吻合,可能因印刷而產生色差,故應屬於同一照片;但由於告訴人照片與原本商標圖樣差異僅在於「反光」,難以認定有何種創意或巧思,因此,該照片不受著作權保護,自無侵權問題。

此部分便是涉及原創性問題。綜合本案判決及先前實務見解[3],攝影著作之原創性具備下列特點:
  1. 最低限度之創意
    原創性要求之創作程度要求極低,僅需有微量程度之創作,得展現創作人之精神作用及個性即可;亦即,無論作品多簡單明顯,只要有少量創作星火,便受著作權保護。實際上大多數作品均能符合此項標準
  2. 傳統攝影技巧並非重點
    隨著科技進步,無論是單眼相機或智慧型手機,均內置拍攝模式可供選擇,使用者毋須學習光圈、景深、光量、快門等知識及技巧,藉助機器便能拍出專業級的照片。因此,現今認定攝影著作是否具原創性,不再側重傳統技巧上之調整以及藉此呈現之光線、構圖、色彩與情感表達,只要創作人依據拍攝時內心浮現的原創性想法,對拍攝主題、對象、角度及構圖等因素有所選擇及調整,於客觀上展現其獨立創意、思想與感情,便符合原創性要件。
  3. 不得僅為機械式再現
    照片若僅是人或物的機械式再現,並不符合原創性要件。智慧財產法院即曾表示[4],當事人聲稱受保護的照片尺寸極小、解析度甚差,亦未提出其他證據資料說明個人創意,故無從判斷創作人如何將拍攝當時的創意,透過拍攝對象之選擇、位置安排並運用各項攝影技術加以呈現,故認定該照片單純屬於實體物品的機械式再現。

回到本案。法院雖引述相關判決意見,但僅針對屬於同一照片之「吉利果」看板提及:其勘驗底片時發現,攝影師係將收藏實物放置於紙箱上,並以同一張底片拍攝正立之「黑松汽水玻璃瓶」看板與倒立之「吉利果看板」,顯然是倉促之下想辦法讓兩件物品同時入鏡,故認定未有任何創意。然而,在其他看板部分,卻未論及創作之原創性,僅只比對是否為同一照片而已。

實際上,根據本案相關陳述,真正問題或許在於,雙方使用的照片可能均屬於機械式再現而欠缺原創性,然而,本案判決並未一體檢視告訴人所有照片,即使在「吉利果」看板,也僅是以反問句質疑攝影師的做法與反光有何創意,而非透過實務見解揭示的觀察重點,詳細論述得出機械式再現此一結論。總歸一句,創作必須具備原創性,方可能論及侵權與否(是否同一照片在此階段才有意義)。

再者,法院此處最後留下「若有侵權,應由商標權人提告」等語,也令人費解。即使商標權人提告,由於同樣是主張其擁有之著作權,並不因此動搖法院認定結果——只要欠缺原創性,便不受著作權保護。不過,商標權人確實可能循其他權利,提出侵權主張,亦即次點討論之「商標使用」。至於法院提及商標年代不夠久遠而非屬古物、仍在商標權期間、並非由古物收藏家主張權利等理由,應與著作權侵權判斷較無關聯。

是否侵害他人商標權——商標「使用」之定義

在本案,商標權人除主張著作權外,是否亦能主張商標權?其答案取決於,被告使用上開看板之方式是否屬於商標使用。根據商標法規定,商標使用係指使用人基於行銷目的,有「將商標用於商品或其包裝容器、或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品」、「將商標用於與服務提供相關之物品」、「將商標用於與商品或服務相關之商業文書或廣告」等情形,足以使相關消費者認識其為商標

以本案被告使用方式及客觀情境觀察,消費者不大可能認為該等看板係作為識別被告服務之用,充其量只是以仍具識別功能之老牌商標圖樣作為裝潢元素,故原則上應不涉及商標權侵害。

結語

本文認為,告訴人照片是否受著作權保護方為本案討論重點,但如何認定照片有無原創性,向來並非易事,換言之,侵權與否本身即存在相當大的不確定性。再加上目前著作權法仍有許多刑事罰則,使用他人作品時務必多加留意,盡可能利用明確授權或明顯屬於公共領域之素材,避免捲入法律糾紛。

 

備註:

 

【本文僅反映專家作者意見,不代表本報立場。】

作者: 許慈真
學歷: 輔仁大學外語學院財經法律翻譯學程
輔仁大學法律學系博士
輔仁大學財經法律學系碩士
輔仁大學法律學系學士
專長: 智慧財產權、法律翻譯

 

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