台灣商標法第六十八條就商標權侵害明文規定「為行銷目的」，也因此商標侵權使用之成立須滿足此要件，否則便不構成商標侵權，而歐盟2008/95號商標指令也有相同規定。歐盟法院於2020年4月30日的C—772/18號先決判決，闡明了認定「為行銷目的」的幾項要點，其從寬認定的立場，亦符合近期歐盟加強打擊商標侵權的趨勢，而該判決也能拘束所有歐盟會員國法院，有助於各成員國法院正確適用歐盟法規以及統一見解。

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構成商標侵權使用的要件 —「為行銷目的」

台灣商標法第五條定義「商標使用」的範圍和態樣，明確設置「為行銷之目的」之要件，而第六十八條商標權侵害明文規定「為行銷目的」，也因此商標侵權使用之成立須滿足此要件，否則便不構成商標侵權。此要件在概念上類似於世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產協定」（TRIPs）第十六條第一項所稱之「在交易過程中」（in the course of trade），若從TRIPs法文版本的表述「au cours d'opérations commerciales」 觀之，則可翻譯成「在商業活動過程中」。而歐盟2008/95號商標指令（以下簡稱「商標指令」）第五條關於歐盟商標所賦予權利人除去侵害請求權規定亦有此要件，其英文版本依舊維持「在交易過程中」的表述，但是在法文版本則使用另一個更為生動傳神的表述 — 「dans la vie des affaires」，直譯為「在商業世界中」。雖然上述各表述不一致，但精神大致相符，又鑒於商標侵權態樣日趨多元，需透過個案涵攝才能更具體地刻劃出範圍，為行文統一和便利讀者閱讀，以下統一表述為「為行銷目的」。 

受領和交付寄售貨物是否具行銷目的？

2011年4月4日一位在居住於芬蘭的自然人B受領一批從中國寄出的「寄售」（consignment）貨物，所謂寄售為一種委託人將貨物運至寄送地，也就是本案中的芬蘭首都赫爾辛基機場（Helsinki—Vantaa），再由當地受託人以自己名義代為銷售的貿易方式，特徵是貨物所權在售出前並未移轉，受託人則收取銷售佣金及必要費用。本案貨物內容為150件「滾珠軸承」（roulements à billes），總計高達710公斤，主要用於運輸裝置、發電機、引擎、陸橋以及路面電車（tramways）的備用件，而上述滾珠軸承貨物上附有INA字樣，與商標權人A指定使用於滾珠的已註冊文字商標INA相同。翌日，受貨人B以自己的名義於赫爾辛基機場完成報關手續後，將貨物運回其在芬蘭的住處，原定幾週後再將貨物交付給第三人，再由此第三人出口至芬蘭鄰國 — 非歐盟成員國的俄羅斯，而B所為上述行為的對價僅僅是一包香菸和一瓶干邑白蘭地酒。

商標權人A向赫爾辛基一審法院提起商標刑事侵權之訴，一審法院於刑事部分因無法證明B主觀故意而判決無罪[1]，但是民事部分禁止B再從事此行為，並需負擔損害賠償責任。 B不服上訴，上訴法院援引歐盟聯盟法院「TOP Logistics and Others案」[2]，認為B的行為在某程度上屬於單純「保管」（entreposage）以及「運輸」（transit）行為，且B並無從中獲利的主觀意圖，其微薄的對價僅是代表第三人保管貨物的對價，而非源於「商業過程中對貨品的經濟利用」（economic exploitation of the goods in the course of a business）[3]，也因此不符合為行銷目的之商標侵權要件，從而駁回原審判決，B則無需負任何侵權責任。商標權人A不服上訴至最高法院，最高法院認為過去判決並未清楚表明涉案自然人經濟利益金額大小是否為侵權判斷要素之一，同時也有對B「為自己利益」所為的經濟活動與「為第三人利益」所為的經濟活動是否應同等評價等諸多問題感到疑惑[4]，進而裁定停止審判，聲請向歐洲聯盟法院（CJUE）提起數項「先決問題」（questions préjudicielles）。

CJUE從寬認定的立場

當歐盟成員國於適用歐盟法發生疑義時，得向CJUE聲請先決判決，該先決判決為歐盟法律之終局解釋，將拘束聲請解釋之法院和所有歐盟會員國法院，有助於成員國法院正確適用歐盟法規以及統一見解，所以本案由芬蘭最高法院聲請於CJUE作出先決判決，即2020年4月30日的C—772/18號判決，之後芬蘭最高法院再依此作出國內的最終判決。本案問題的核心為一審被告B的行為是否該當指令第五條為行銷目的之侵權要件：B並非以從商為業，其受領在歐盟成員國境內流通的貨物，這些貨物是從第三國寄至B的地址，而貨物上附有未經同意使用的商標權人Ａ的商標，且這些貨物明顯不是為B個人使用目的[5]。CJUE首先指出，僅需探討B的客觀行為要件[6]，也就是不需考慮B之主觀因素，而商標指令所明文商標侵權的為行銷目的要件，表示權利人僅能向「經濟活動者」（opérateurs économiques）主張侵權，也就是需在商業活動的框架下（dans le contexte d’une activité commerciale）才能主張，而B非以從商為業，這樣的解釋似乎對B有利。

然而，CJUE重申先前的判決的立場，就數量、頻率或其他特徵而言，所為行為超過了個人使用範圍，則該當為行銷目的[7]，而於本案中，殊難想像總計710公斤的重工業配件會屬於B個人使用範圍，但究竟是否為個人使用之判斷屬於芬蘭法院的權限[8]。而B提供受貨地址，且完成報關手續（無論是否透過代理人）讓貨品進入成員國流通，則屬於商標指令第五條商標侵權使用中進口的態樣，也就是侵害了「商標進口權」，上述的進口以及貨物流通的事實，便足以該當為行銷目的之要件[9]，而侵權貨物的後續安排和B行為對價如何則在非所問[10]。最後，B雖然並非這批侵權貨物之所有權人，其所扮演的角色為受貨人並將貨物交付給寄售受託人，不符合正式寄售受託人身分（但可能屬於台灣債法中侵權行為的幫助人），惟依舊該當商標侵權使用行為。

其他相關案件的比較

CJUE本次先決判決有助於法學界更進一步的了解其對為行銷目的之概念，尤其對行為人主觀要件和行為對價在所不問之從寬認定的立場，亦符合近期歐盟加強打擊商標侵權的趨勢。其實2015年CJUE便認定於將商品置於保稅區（entrepôt fiscal）的行為屬於為行銷目的，雖然在保稅區的商品還未繳納特種銷售稅（droit d’accise），無法進行消費行為，但CJUE認為具行銷目的之行為不以具有消費關係為必要[11]，這也在事實上強化了商標進口權，而本案受貨人B還進一步踐行報關程序，被認定具有行銷為目的並不意外。

有趣的是，早於該先決判決作出前的約一個月內，CJUE於2020年4月2日作出的「Cody v. Amazon案」判決，亦有類似為他人保管和運輸而涉及侵權商品的情事[12]，學者楊智傑教授歸結此案被告亞馬遜服務公司（Amazon Services Europe）雖然為商標侵權人提供庫存和發送貨物的服務，但並無所謂的「積極作為」（active behaviour），亦無直接或間接控制而構成使用的行為，其僅是提供某種後勤支援，所以網路平台業者並未構成商標侵權使用（請參考北美智權報260期文章：《Amazon代商標侵害者提供庫存貨和發送商品，是否也會侵權？ 》）。然而對應的2011年「L’Oréal SA and Others v. eBay案」[13]，因為eBay有使用據爭商標來進行關鍵字廣告行銷，屬於積極行為，所以不能主張歐盟電子商務指令中關於數位資訊提供者的免責事由[14]，進而構成商標侵權使用。

本案B為第三人利益所為保管和轉運行為，和亞馬遜公司所常態性為平台商庫存和發貨行為在某些方面不也相似？從該先決判決文可見CJUE應傾向B的行為具行銷目的，這也是構成商標侵權使用的前提，當然，現實世界也沒有如同網路環境中的特殊免責機制，此外，本案涉及商標侵權商品高達幾百公斤，明顯逾越個人使用的範圍，因而被認定屬於為行銷目的，如此以非正向證明的論理方式在實務上常見，因為正向證明往往較為困難，且B提供寄送地址和處理報關等行為似具有積極性，而非屬單純的保管和運輸。鑑此，芬蘭最高法院有較高的機率判決B構成商標侵害，但最終會如何認定以及在損害賠償部分如何判決，都值得未來進一步的追蹤和分析。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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