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本文從最近一起關於廣東中山咀香園與澳門咀香園的商標爭議案件出發，思考反向混淆理論在本件適用之可能性。

本案中的原告中山咀香園（先商標權人）及被告澳門咀香園看似處在兩個不同的地理市場，縱然銷售亦屬相同或類似之產品或服務，惟原審被告澳門咀香園（後商標權人）在網絡搜索引擎（尤其是海外搜索引擎）上的聲量似乎有後來居上之勢，加上原告在缺乏與被告相同的海外銷路的情況下，故在日後即使原告有意擴增海外銷售據點或省外通路時，或容易被其消費者誤認為是原審被告之子公司或具合作關係的加盟店，是故長遠來說，恐怕就有反向混淆誤認之虞出現。

在本件中，一審原告中山市咀香園食品有限公司（下稱：中山咀香園）發現廣東電視台在其電視頻道及其官方網站荔枝網上播放由被告澳門咀香園公司（下稱：澳門咀香園）、黃永昌（為澳門咀香園餅家之所有人）以「咀香園」及「咀香」所製作之廣告宣傳，而澳門咀香園和黃永昌則為節目之贊助商。同為被告之一的廣東電視台在電視節目的顯著位置使用了「咀香」和「咀香園」，及顯明「節目鳴謝澳門咀香園餅家」。

一審法院依《中國大陸商標法》第四十八條「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品……或者將商標用於廣告宣傳……用於識別商品來源的行為。」從播放內容可以看出，三被告在廣告宣傳內容上使用了商標「（咀香園）」和「（咀香）」，而上述商標均未在中國國家商標局註冊，且與原告的前述註冊商標構成相同。被告澳門咀香園公司、黃永昌在同一種商品或類似商品上使用與原告註冊商標相同的未註冊商標，容易導致公眾混淆，侵犯原告註冊商標專用權。另外，被告擅自以原告註冊商標的字型大小作為其企業名稱中的字型大小進行宣傳使用，足致社會公眾混淆誤認，根據《中國大陸商標法》第五十八條以及《反不正當競爭法》第二條、第五條第三項之規定，其行為構成不正當競爭。又《中國大陸商標法》第五十七條規定之故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為。

廣東電視台作為廣東知名電視台之一，其應知道原告享有「咀香園」和「咀香」等系列商標以及「咀香園」品牌商品之知名度，其應知道有關廣告宣傳內容構成侵權，卻仍接受以澳門咀香園餅家作為節目之贊助商，協助被告澳門咀香園公司及其所有人黃永昌播放系爭廣告內容。依據上述規定，廣東電視台的行為已侵害原告的商標專用權。蓋其屬於幫助澳門咀香園公司、黃永昌實施不正當競爭行為的主體，對原告而言，其乃實施相同之不正當競爭行為。

本件後被上訴至二審法院，法院作出終審裁決如下：一、撤銷一審民事判決；二、澳門咀香園有限公司、黃永昌於本判決發生法律效力之日起七日內向中山市咀香園食品有限公司賠償經濟損失100,000元(人民幣，下同)及制止侵權的合理費用36555元，以上合計人民幣136,555元；三、駁回中山市咀香園食品有限公司的其他訴訟請求。[2]

原告公司商標(左) 及據爭商標的圖示 (右)[3]

（資料來源：中文百科[4]）

中山咀香園始創於1918年，為一家在廣東省中山市的杏仁餅創始業者，目前是一家蜚聲海內外的百年老字號企業；其專門生產中山正宗特產杏仁餅、廣式月餅等傳統特色之食品工業；現階段公司共生產四大產品系列共六十多個品項，包括杏仁餅系列、月餅系列、曲奇、蛋卷、水泡餅、速食羹等中式餅系列以及日式薄片、蛋糕、餅乾等系列的產品。[5]

被告：澳門咀香園餅家公司之註冊商標（系爭商標）[6]

（資料來源：澳門經濟局網站）

澳門咀香園餅家（Choi Heong Yuen Bakery）創立至今將近八十年，為澳門著名品牌之一，亦是澳門三大伴手禮店之一；自澳門回歸以來，以每年新增一家新店的速度，現已有十二家店舖。[7]

（一）在節目廣告中，被告使用系爭被訴侵權標識是否侵害了中山咀香園公司就涉案註冊商標之專用權？

就上訴人（原審被告）澳門咀香園公司、黃永昌、廣東電視台稱在節目中使用被訴侵權標識僅是對企業字型大小的合理使用，並非商標性使用的抗辯。二審法院認為，澳門咀香園公司和黃永昌在廣告宣傳中使用「咀香」與「咀香園」字樣，並非使用企業名稱的而是突出使用了「咀香」及「咀香園」字樣，基於作為「澳門咀香園」地理區別之「澳門」和澳門英文文字（Macau），導致作為系爭商標重要因素的地理識別被弱化或省略，客觀上易造成消費者混淆，該使用方式並非是對企業名稱字型大小的合理使用。因此，就澳門咀香園公司、黃永昌和廣東電視台稱其對被訴侵權標識的使用係屬於合理使用的抗辯，不予採納。[9]

（二）在節目廣告中使用澳門咀香園餅家的企業名稱，是否構成對中山咀香園公司之不正當競爭行為？

從主觀上看，澳門咀香園餅家使用「咀香」、「咀香園」字樣是伴隨其企業名稱的使用一同發生，有一個歷史演變過程。[10]又，二審法院認為並未有證據顯示澳門咀香園餅家是在中山咀香園公司的商標成名後，為爭奪市場才故意使用「咀香」、「咀香園」字型大小，特別是澳門咀香園餅家在澳門有較高的知名度的事實，證明澳門咀香園餅家使用「咀香」、「咀香園」字型大小已被廣泛消費者所認同，而且現有證據顯示已使用長達三十年之久，在相關消費群體中既已形成一定的知名度。因此，澳門咀香園餅家使用「咀香」和「咀香園」的商標名稱，不具有惡意利用或者攀附中山咀香園公司的商譽來獲取不正利益的故意。然從客觀而言，澳門咀香園公司的字型大小與中山咀香園公司的商標和企業字型大小，縱然客觀上存在衝突，惟本件權利衝突的產生有其特定的歷史背景和原因，故不能簡單適用現有的法律制度來處理本案。

「咀香」、「咀香園」品牌的形成已有悠久歷史，其品牌知名度和聲譽的產生有著長期的歷史原因，中山咀香園公司與澳門咀香園公司均對「咀香」與「咀香園」品牌聲譽的形成作出過一定程度的貢獻，現有證據也無法證明中山咀香園公司或澳門咀香園公司是直接的「咀香」、「咀香園」品牌的創始人。

一審法院就酌定澳門咀香園公司、黃永昌須向中山咀香園公司賠償經濟損失100000元及制止侵權的合理費用36555元並無不妥，本院予以維持。

代結論 — 探討商標法中的反向混淆理論在本件的適用情形

首先應先瞭解何謂混淆誤認之虞，這是指商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一來源，或雖不會誤認二商標為同一商標，惟極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係；因此，法院應參酌相關因素以為判斷：「商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營的情況、實質混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意和其他造成混淆誤認的因素（如商品或服務之行銷渠道或提供服務的場所相同，導致相關消費者接觸彼等的機會大增；換言之，提高兩項商品或服務被混淆誤認之可能性。）」[12]

反之，反向混淆理論則是指後註冊商標於相同或類似商品或服務，使用相同或近似於先註冊商標之商標，但因後商標為具有較高知名度之商標或後商標使用人乃屬市場上較強勢的企業，而先商標使用人則相對為較小規模的企業，致使商品或服務之相關消費者誤認先商標與後商標同為單一來源，即源自於後商標使用人，或雖不會誤認二商標為同一商標，惟極可能誤認先商標之商品或服務為源自後商標之系列商品或服務，或誤認先商標使用人與後商標使用人存有一定的商業夥伴關係，如母子公司、授權契約關係、加盟關係或與後商標使用人存在其他類似關係的情形。[13]

有論者認為，立法保護反向混淆亦存在正當性爭議，也就是兩造當事人往往處於利益的對立面；具體而言，蓋因註冊主義的精神在於尋求維護和追求商標價值極大化的取捨問題，常見的情況是「侵權者希望能繼續使用系爭商標，但商標權人則希望能對自己所擁有的商標財產權享有絕對的自主權，包括拒絕授權的權利。」如此讓先商標人與後商標人間利益愈形複雜，是故提出透過當事人協議來尋求解決雙方的「僵局」，即被指侵害前商標使用人之後商標人通過協議來分配後商標使用人因使用先商標所得之利益。[14]

關於如何判斷後商標權人濫用其市場地位，致使一般消費者混淆誤認先註冊商標係源自於後商標權人的商標，從而構成不公平競爭之情；有法院持否定見解，在「金嗓電腦伴唱機」一案中，指出由於本件原告僅以系爭商標指定使用於「伴唱機」類（以儲存視聽著作為其產品之主要功能）而尚不及於「音響」類範疇，與被告將其商標用於「單純播放或傳輸之音效之功能」之音響設備實屬不同，因此本件中的原、被告並非銷售相同商品或服務之業者。[15] 惟持肯定見解者認為「商標反向混淆不但不得作為後申請商標註冊者獲准註冊之事由，尚有商標侵權之嫌」；本件法院進一步指明「雖然後商標權人並不是要攀附先商標權人之信譽，但它將使得先商標權人的商標價值喪失，並且影響該商標進入新市場的能力，故此種反向混淆的情況不僅會對於消費者造成混淆，且後商標權人可能需對先商標權人負侵權行為的損害賠償責任。」[16]

總而言之，須以後商標權人是否有濫用其市場地位之虞而導致一般消費者誤認先商標是源於後商標權人為斷，其次是系爭商標與據爭商標所經營之產品或服務的競爭範疇是否一致，如此方能夠準確判斷後商標權人是否存在主觀惡意之實。

在中山咀香園訴澳門咀香園一案中，首先須說明的是，被告是否有濫用其市場力量而致消費者產生混淆誤認原告商標所銷售之產品是源自於澳門咀香園？按前者的首次申請註冊商標是在1991年8月16日（中國大陸境內），而後者的商標則直到1999年5月20日才在澳門地區獲准註冊；另外，按中國大陸與澳門地區均係採「註冊主義」，即以註冊獲准時為商標權之生效日。[17]

接下來，需要判斷的是後者（澳門咀香園）相較於前者（中山咀香園），誰更具有市場競爭優勢？按前者目前係主要以廣東省中山市為其實體銷售據點（專賣連鎖店共有十九店），後者則是以澳門地區為其經營據點（專賣連鎖店共有十二店）；但值得注意的是，現階段澳門咀香園在美加、新馬以及澳洲皆設有分銷處；[18]是故不宜以各自區域內所展店數量來認定各自的市場佔有率，換言之，縱然中山咀香園不會被廣東省中山市的消費者誤認為澳門咀香園在中山市的分店，惟筆者嘗試以「咀香園」為關鍵字來分別透過谷歌（Google）和百度（Baidu）的搜索引擎來作進一步的檢視，百度結果顯示「中山咀香園」與「澳門咀香園」同時出現在網站的首頁，而谷歌結果則幾乎一面倒顯示與「澳門咀香園」產品有關的資訊。

最後，筆者肯認本件二審法院就廣東電視台在其電視節目中使用了「咀香」和「咀香園」及顯示「節目鳴謝澳門咀香園餅家」的字眼，且綜合考慮澳門咀香園在中國大陸相關的銷售數據，作出後商標人主觀上缺乏惡意欲攀附先商標權人名譽的意圖。然而，筆者認為本件依然有適用「反向混淆誤認」的可能，在於假使先商標權人日後有意至海外設銷售據點，才驚訝發現海外市場早已為後商標所有人所佔據，是故若從此角度出發，澳門咀香園就具有一定市場力量，從而「咀香園」勢將以「反客為主」之態佔據海外和網絡搜索引擎的高地。

請參照，廣東省中山市第一人民法院民事判決書2016年粵2071民初24887號。
請參照，廣東省中山市中級人民法院民事判決書2018年粵20民終2638號。
請參照，中國知識產權局商標局的關於原告註冊商標的「咀香園」（編號：43581185）；首次申請註冊商標之日期為1991年08月16日；目前商標專用權有效期屆至2022年07月29日；http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?Flt3WMZ5=qqriWvlDbOlKccnPQvlpSVUiGMZI4L3vzQGOUQKKGcvzQuB4T9OcWe0p8cqSw79Vew8zxxaN1boC25pZt303otfaBodJ_UVAHJs2xBP8xY4qvzRz_ZMV6eT8xMmMDC2Zcl5ehDca84JS7xg1eKYuw304aqK&wfAbSsA0=6hDF0CKGMmaeG10yEUId9jaXZJvQurHxLfUISlq_fcWV6jIRUYKPws0B4.8kd853pYkE6qqnzBi5RTjVATzM35NEgzHYu9GmhH.CARBcR009PGlQxwS0GNDr4Wh_msqeBLvvwga8GU6HXCnGRG0iKZFUStIEzfWD00fdiQXpRmqf.E94FenxRG5d67k_64Dz2zh14lPeJiI2DYYSrM2BTFmFN1Nb0EUHZif7BPafmd0EC8cNhWvL.CCbZKyCEYcnWAAEYBuPW7d8isNh8b5mV1G（最後瀏覽日：2020/6/2）。
請參照，中文百科：中山市咀香園食品有限公司；https://www.newton.com.tw/wiki/%E4%B8%AD%E5%B1%B1%E5%B8%82%E5%92%80%E9%A6%99%E5%9C%92%E9%A3%9F%E5%93%81%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8/7131277（最後瀏覽日期：2020/6/2）。
同前注2。
請參照，澳門註冊商標編號為N/4036（596）的「咀香園餅家」；獲注冊日期：1999年5月20日；有效期至2026-11-18；商標形式為「混合商標」；商標文字為「CHOI HEONG UN PENG KA / OU MUN (C.C.) / CHOI HEONG YUEN BAKERY / 咀香園餅家澳門」；產品或服務用於「杏仁餅，中式蛋糕，蛋卷，批及糕點。注意：*（不批給"餅家"，"澳門"，"Bakery"及"Macau"，詞語的專屬使用權利）。」；顏色要求「白色底黑色中文字，圖章為紅色色版1807C及白色字。」； https://www.economia.gov.mo/zh_TW/web/public/Pg_ES_AE_QE_TRADEMARK?_refresh=true#briefResultPanel（最後瀏覽日：2020/6/2）。
請參照，維基百科：咀香園餅家；https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%92%80%E9%A6%99%E5%9C%92%E9%A4%85%E5%AE%B6（最後瀏覽日期：2020/6/2）。
請參照，廣東省中山市中級人民法院民事判決書2018年粵20民終2638號。
請參見，二審法院之論理過程：「第一，就使用性質而言，澳門咀香園公司、黃永昌是商業主體，其在廣東電視台的節目中作為禮品贊助商提供禮品，廣東電視台作為對價在節目中插播宣傳澳門咀香園公司、黃永昌提供標註之被訴侵權標識的商品，上述行為具有營利性質，屬商業行為；第二，就使用目的而言，澳門咀香園公司、黃永昌委託廣東電視台在節目中插播宣傳標註被訴侵權標識的商品主要是為提高自身知名度，從而促進自己的商品銷售；第三，就使用功能而言，標註被訴侵權標識之商品在電視節目中播放能夠在廠商與購買者之間傳遞商品或服務的資訊，使消費者能識別自己的商品或服務，從而輔助交易之進行；第四，澳門咀香園公司和黃永昌經營的澳門咀香園餅家的企業名稱均是在澳門登記註冊，澳門咀香園公司和黃永昌享有權利的第N/004036號的澳門商標，但澳門咀香園在中國大陸並未註冊含有『咀香』、『咀香園』的文字商標，由於『咀香園』是中山咀香園公司的註冊商標，澳門咀香園公司、黃永昌也明知該事實，故其在中國大陸使用企業名稱時，負有合理之規避義務，以免落入他人商標權所保護的範圍內。」
請參見本件二審判決書中關於原、被告使用系爭和據爭商標的歷史：「中山咀香園公司成立於1990年，係從中山市咀香園食品廠（1981年起使用該名稱）發展而來，其主張權利涉案的14個註冊商標最早的申請時間為1991年8月16日，並稱對『咀香』、『咀香園』商標及字型大小的使用最早可追溯到1918年；澳門咀香園餅家則係於2000年1月11日辦理商業登記，該檔記載其開業時間為1982年6月3日，並宣稱該餅家創立於1935年。」
二審法院綜合考慮：「一、中山咀香園公司註冊商標的知名度；二、澳門咀香園公司、黃永昌僅構成商標侵權而不正當競爭行為不成立；三、僅為廣告宣傳，沒有澳門咀香園公司、黃永昌在中國大陸實際銷售相關產品之證據；四、澳門咀香園公司自身品牌也具有相當的知名度，攀附中山咀香園公司涉案註冊商標的主觀惡意度低等因素。」；一審法院酌定澳門咀香園公司、黃永昌須向中山咀香園公司賠償經濟損失10萬元及制止侵權的合理費用36555元並無不妥，本院予以維持。
請參照，經濟部關於「混淆誤認之虞」的審查基準，2012年4月20日。
陳昭華、曾禎祥（2014），〈商標反向混淆之探討〉，《智慧財產權月刊》，第182期，頁7。
張郁齡（2014），〈從法律經濟分析觀點論商標侵權反向混淆之正當性爭議：以博弈理論為中心〉，《臺大法學論叢》，第43卷第1期，頁67。
請參照，臺北高等行政法院 97 年訴字第 946 號行政判決「．．．查系爭商標指定使用商品已限縮『伴唱機』類，而原告所銷售之金嗓電腦伴唱機，並非音響類，係儲存上千首視聽著作之電腦主機，是產品之功能，係提供其所儲存之視聽著作授權，此等功能顯非『耳機、天線、音響、喇叭、擴音器』等僅有單純播放或傳輸之音效之功能可滿足，消費者亦無可能採購『耳機、天線、音響、喇叭、擴音器』等商品，用以代替購買電腦伴唱機，是伴唱機與耳機、天線、音響、喇叭、擴音器等傳音設備，自難認二者為相類似或相競爭的產品。且依照Big O 及A&H 案件之標準，僅有在原告欲將商標登記擴展於『耳機、天線、音響、喇叭、擴音器』等商品時，始可能對於被告之商標產生反向混淆之不利益，故原告如僅將系爭商標使用於伴唱機類，並未對異議商標產生不當競爭，是被告於本案援引反向混淆原則，顯然有所誤會。」。
請參照，臺北高等行政法院95年度訴字第1184號判決；轉引自，張郁齡（2014），〈從法律經濟分析觀點論商標侵權反向混淆之正當性爭議：以博弈理論為中心〉，《臺大法學論叢》，第43卷第1期，頁74。
請參照，《澳門工業產權法》第54條第1項規定的「一、工業產權之登記或註冊，由經濟司以電腦儲存數據作出，登記或註冊之目的為使人能隨時對已授予之工業產權以及對變更或終止工業產權之行為有所了解。」；另外參照，《中國大陸商標法》第39條規定的「註冊商標的有效期為十年，自核准註冊之日起計算。」
請參照，澳門咀香園官網所顯示之海外銷售據點：http://chyb.com/newsite/tc/location_overseas.php（最後瀏覽日：2020/6/3）。