無論哪個法律領域，如何運用道德條款（違反公序良俗）始終是一大難題，然而，道德條款卻又是不可撼動的基本法律原則。本文透過智慧財產法院105年行商訴字第38號行政判決，闡述我國商標法的道德條款及其適用情形，並提出幾點看法。

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原告於2014年以「撿肥皂設計字」商標（如下圖所示）指定使用於第35類商品及服務，然而，智慧局認為系爭標識有妨害公共秩序或善良風俗之虞，以商標法第30條第1項第7款為由做成核駁處分。原告提起訴願遭駁回後，遂向智慧財產法院提起行政訴訟，惟仍以敗訴收場。

本案雖曾上訴至最高行政法院[1]，但因上訴理由主要涉及原審取捨證據與認定事實有無不當，而非法律適用及解釋問題，法院最終裁定駁回。

爭點1：系爭標識是否違反公序良俗？

原告主張

(1)系爭標識並無不雅的負面意義
原告認為，經設計過的系爭標識可賦予相關消費者活潑可愛之印象，與先前編製的順口溜搭配宣傳產品；況且，原告「撿肥皂工作室」成立多年，並無消費者認為該標識有負面意義而向其反映。

(2)智慧局解釋系爭標識文字及圖形組合有誤

• 字辭典查無負面意義
  原告認為，智慧局之所以認定「撿肥皂」予人負面感受或印象，主要是採用網路上以此作為流行用語的新涵義，但遍查字辭典，「撿肥皂」並無關同性間發生性行為之暗示或霸凌意義。況且，智慧局先前竟以同性間性行為給予他人不快之印象，作為原處分駁回的依據（雖嗣後改稱有霸凌涵義），顯然歧視同性伴侶。
• 智慧局認知與相關消費者不同
  原告指出，系爭標識設計概念與同性間性行為並無關聯，「撿」字的臀部圖案僅是洗澡時裸體彎腰拾撿之圖案化，並無不雅意義，相關消費者也未曾有此類反映，顯然消費者認知與智慧局主張之流行用語新意不同。

法院見解

(1)「撿肥皂」係冒犯性及負面感受用語
法院認為，系爭標識的字面意義雖是拾取肥皂，但按現今社會流行用法，有「沐浴時撿拾掉落地面的肥皂，恐遭受他人從背後性攻擊」之意；況且，該詞彙源自軍隊與監獄，通常指男性強勢者對弱勢者的性暴力，屬於冒犯性及負面感受用語。法院在此採納智慧局提供的網路證據，包括以「撿肥皂」三字搜尋所得之百度百科解釋、Giga Circle創作分享平台PO文、《深蹲下去撿肥皂》創作歌曲相關新聞等網頁。

(2)系爭標識圖樣有害公序良俗
法院認為，系爭標識之撿肥皂圖樣屬於偏激、粗鄙且賦予他人不快印象的文字與圖形組合，其客觀涵義違反社會公共利益或一般道德觀念。

(3)相關消費者有不快、厭惡或被冒犯的感受
法院指出，系爭標識的「撿」字有類似臀部之圖形化設計，結合「肥皂」中文字後，整體標識更容易使相關消費者聯想至強勢者對弱勢者的霸凌行為，並非原告所稱能賦予活潑可愛之印象。

(4)標識文字或圖形的涵義應綜合整體判斷
法院表示，系爭標識的涵義是否違反公序良俗，除參酌字辭典定義外，也必須考量商標整體設計、商品性質及指定商品之市場使用情形，並從一般社會大眾的角度檢視，而不受申請人主觀看法拘束。誠如前述，系爭標識整體有直接傳達弱者遭受強者性暴力之負面感受，再加上原告在網路商城販賣商品時，有以「零涼筋疾掰」、「甘林涼」等字詞作為商品名稱，足見系爭標識確實有妨害公序良俗之嫌。

爭點2：核駁處分是否違反平等原則或逾越行政裁量範圍？

原告主張

(1)違反平等原則
原告舉出過去獲准的三例申請案，質疑智慧局差別待遇，有違平等原則，且審查標準令人無所適從：

• 第1613718號「The Human Centipede Sketch Device」商標
  原告指出，該商標的人形蜈蚣圖樣係源自電影情節，相較於同樣由電影演繹而來之「撿肥皂」新意，其暴力涵義更加嚴重，卻能獲准註冊；更何況，系爭標識的「撿」字圖形並無彎腰遭受背後侵犯之意。
• 第01197208號「炸遍集團」商標及第01610878號「草泥馬」商標
  原告質疑，「炸遍集團」與「詐騙集團」同音，根據現今流行的社會通念，是否有鼓勵詐騙行為之嫌？再者，「草泥馬」與三字經「操你媽」發音相仿，為何並未違反公序良俗？

(2)逾越法定裁量範圍
原告認為，其「撿肥皂及圖」為現存使用於商業上足以區辨來源的標識，智慧局予以核駁實不符合法規授權之目的，可能造成他人仿冒或搭便車，妨害交易秩序。

法院見解

(1)本案符合商標個案審查原則
法院認為，核駁處分符合商標個案審查原則，亦即根據具體個案正確認定事實並適用法律，不受他案拘束；因此，按不同事物性質而為合理的個別處理，並無違反平等原則，也難以援引他案作為質疑論據。

(2)本案判斷及裁量合法

• 智慧局有權判斷系爭標識是否違反公序良俗
  法院指出，商標法賦予智慧局認定商標是否違反公序良俗之判斷餘地，法院行使司法審查的密度應受到限縮，以尊重被告解釋不確定法律概念的行政裁量權；換言之，基於權力分立原則，法院僅能審查核駁處分是否合法，而不能審查智慧局如何決定，否則無異於以法院取代行政機關行使裁量權。
• 原告未舉證說明裁量濫用行為
  法院表示，原告負有舉證裁量濫用事實之責，但並未提出確切證據。

問題短評

本案可說是相當經典的公序良俗案例，其中涉及許多值得深入探究的議題，本文在此略舉一二：

1. 違反公序良俗的證據

根據本案引述之最高法院91年度判字第206號行政判決，妨害公序良俗係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言，必須綜合商標文字或圖形、註冊時相關背景、對社會經濟活動之影響等因素加以判斷；換言之，原則上係以社會通念作為判斷依據，而非由申請人或主管機關（或法院）主觀認定。不過，就本案證據而言，是否足以證明社會通念之認知，卻不無疑問：

(1)網路搜尋所得的網頁資料
網路搜尋結果能否代表社會通念，恐怕有爭議。網路資訊可能僅限部分族群熟知，而並非所有網路使用者皆會接觸，更何況不上網之人。因此，本文認為不宜過度倚賴此類證據，若僅憑幾份搜尋結果即推論至違反公序良俗，似有些輕率偏頗。

(2)系爭標識新意的出處
據聞，「撿肥皂」的新意來自某部電影情節，而判決也表示該涵義流行於軍隊與監獄，但正因為如此，社會是否普遍認知此一新意，需要更明確的證據。譬如，作為手工皂主要消費者的女性族群，對此新意的認知程度如何，便有必要加以說明。

(3)申請人的其他行銷手法
儘管法院認為違反公序良俗係以社會通念判斷，卻又在理由中提及「申請人以其他不雅字眼的諧音作為商品名稱」此事，作為違反公序良俗的佐證，其實是有些弔詭。因為縱使申請者「居心不良別有他指」，但關鍵還是在於社會通念，既然違反與否無關申請人的主觀意識，基於何種心態行銷也應與該判斷無關。

2. 負面感受與違反公序良俗

系爭標識最大的爭議，在於其究竟是大致上為戲謔意味，或是僅與性暴力緊密連結？社會大眾如何看待此用語新意，是需要主管機關和法院提出更細緻且嚴謹的證據，才能加以論斷。舉例來說，是否社會通念中帶有負面涵義的用語，一律違反公序良俗？換言之，道德條款是否意在排除所有粗俗、不雅、歧視或各種悖德的詞彙表達？譬如「拎北」、「阿魯巴」、「老處女」、「娘砲」、「沙豬主義」、「老芋仔」等詞彙，負面感受或令人不快的程度可能大不相同。

本文認為，爭議詞彙牽涉到哪些面向，應可作為合法與否的參酌指標之一；譬如，單純粗話的諧音，與針對性別、族群的嘲諷，判斷結果便可能不同。不過，其中也會涉及另一個重要問題，亦即「社會普遍偏好的歧視用語」，儘管社會對該詞彙沒有太多不快（或道德感情上容許），但主管機關或法院是否該基於匡正社會秩序及保護人權的立場，將其「定性」為違反公序良俗？總而言之，道德條款必定會觸及複雜的價值判斷，適用上不但棘手，也是個大哉問。

3. 判斷標準的一致性

雖然法院基於商標個案審查原則，並未置喙原告質疑的人形蜈蚣圖樣商標，但從表面觀察，兩者准駁情況確實予人標準不一的感受，只是無法從本案探知原因何在。至於法院是否不宜審查主管機關對於公序良俗之解釋，或容有討論餘地。

結語

道德條款雖然涉及社會道德觀念，但終究是訂入法律的要件，一旦符合便產生失權效果，因此，運用此法條必須相當謹慎，並且提出值得信服的證據。更何況，公序良俗往往與表意自由有所衝突，要決定容忍商標「譁眾取寵」到何種程度，恐怕不是三言兩語所能定奪；若是運用不夠嚴謹，不但可能侵害表意自由，某種程度上也形同由執掌行政或司法權之人，以自身價值觀決定社會秩序及道德界線。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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