在中國專利權取得後，若審查委員未仔細檢索，而疏漏先前技術作為核駁引證文件時，第三人也可以以該先前技術為證據，向中國知識產權局提出無效宣告申請，讓該專利權被撤銷。先前技術證據的態樣非常多元，可以是申請案申請日（優先權日）前已經公開的期刊雜誌、研究報告、博碩士論文…等，甚至網路上BLOG中的文章，都可作為先前技術。因為網路普遍化，引用網路上的先前技術資訊為證據的情形越來越多，中國也不例外。

為此，中國最高人民法院「法釋（2002）21號」的「關於行政訴訟證據若干問題的規定」中第16條規定：「當事人向人民法院提供在中國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，並經中國駐該國領事館認證，或者履行中國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。」

由此相同觀念出發，專利審查指南中也有類似規定，也另規範3種狀況，當事人可以在無效宣告程序中不辦理相關的證明手續：(1) 該證據是能夠從我國香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的國內公共渠道獲得的，如從國家知識產權局、專利局獲得的國外專利文件，或者從公共圖書館獲得的國外文獻資料；(2) 有其他證據足以證明該證據真實性的；(3)對方當事人認可該證據的真實性。

之所以如此規範，係因為第1種已經經過國內公共渠道對該證據的真實性進行查證，而第2、3種，則是該證據真實性已經得到認可，無須再辦理證明手續。所以判斷是否屬於「域外證據」，就是以證據形成地是否為中國領域外去判斷。

再則，下載的資料作為核駁引證的基礎除了揭露內容的認定外，還有就是該資料的揭露公開時間。對於證據公開時間的認定，則是適用專利審查指南第四部份第八章5.1節的規定，「公眾能夠瀏覽互聯網信息的最早時間作為其公開時間。」公認證的網路下載資料，都會有下載日期，而該資料真正公證能夠瀏覽的日期則非該下載日期，而是該資料的真正公開日期。

如果該文件已經記載公開日期，且早於專利權的申請日（優先權日），就可以直接認定作為核駁證據嗎？事實上並非如此。實際案例的決定書清楚記載，「公證書顯示的下載過程，只能證明從公證日起可以從互聯網下載到這篇文章，不能證明文章本身的公開時間。所以，必須考慮下載網站是否為具有公信力的權威網站，例如政府類網站、知名非政府組織網站、大型科研院所網站、正規大專院校網站、知名商業網站等，並結合網站上的相應發佈時間，才能認定專利法上意義的公開日。由此推論，若資料係自域外個人網站上下載者，為不具有公信力的網站，僅憑該網站的網頁標記和文章首頁資訊，不足以證明該文章的公開日期早於申請案的申請日（優先權日）。

如果域外網站係美國網站，但公認證書做成的地點是香港特別行政區者，也就是說在香港地區的公證人處，直接操作電腦，進入例如美國因特網檔案室網站（https://archive.org/web/）擷取顯示的資料或檔案，並予以公證。則依據前述最高人民法院以及專利審查指南，對於公證認程序規範，經過公證人認證的網路資料，已經符合形式上規定。接下來，就是公開日期的認定，由於美國因特網檔案室網站，有對互聯網網站頁面按照時間進行存檔，並供用戶回溯訪問，屬於非營利網站，向全球用戶開放，允許用戶訪問該網站並下載資料，具有較高的公信力，其上顯示的存檔內容與日期，可以構成專利法上的公開意義。

網路證據的合法性、真實性和公開時間的認定，必須考量多方因素，諸如：取得的方式是否符合法律與審查指南的規範、網路證據是如何形成、如何存檔、如何傳送…等，各種要素是否完整都應予以列入。惟必須注意一點，就是以公認證書形成的網路證據，該公認證日期都是晚於申請日（優先權日），僅能證明，在公證當下，是能夠從互聯網下載的相關網頁資料，而不能直接認定在公證書上早於申請日（優先權日）的日期顯示的資料，即可以作為先前技術，而去評價無效宣告案件的新穎性與進步性，必須再判斷該具備專利法上意義的公開時間為何。由於互聯網在運作過程中，會產生各種相應時間點，必須從技術和法律觀點組合考量，方能確認該公開時間與內容是否可作為判斷使用。

作者： 邱英武 現任： 北美智權專利法規研究組主管 經歷： 曾任電腦週邊產品製造公司管理部門 （法務、IP、人事與總務）主管 曾任國內第一家同時取得SDA協會與MMCA協會BOARD MEMBER公司的法務/IP主管 曾任大專院校講師（1995-2002）。 智慧財產局專利審查官訓練課程講師。（2013、2014）

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