繼北美智權報336期介紹《商標合理使用》 後，本刊期繼續介紹《商標善意先使用》。

善意先使用制度是按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第 36 條第 1 項第 4款有明文規定。

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按商標權之取得，雖賦予商標權人專用及排除他人使用之權利，惟為避免阻礙市場自由競爭及調合商標先註冊主義與先使用主義之衝突，商標專用權之效力仍須受到一定之限制，故商標法第36條特別規定得合理使用他人註冊商標之各種態樣，而第 36 條第 1 項第 4款則是針對「善意先使用」

依商標法第 36 條第 1 項第 4款規定，「善意使用」之適用要件需符合以下條件：(1) 使用在先的事實必須發生在他人商標申請註冊日之前；(2)繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；(3) 商標權人可以要求在先使用商品應附加適當區別標示，使其在特定條件下使用，始能產生免受他人商標專用權干涉之效果。

值得注意的是，善意先使用是商標法明定之侵權抗辯事由，僅是法律對社會既存商標秩序尊重的事實，並非是一項權利，因此，不得作為出售、移轉或授權他人使用的標的。不過，善意先使用事實，得隨同先使用商標所營事業之轉讓或繼承，由受讓人或繼承人援引執為侵權抗辯事由。

何謂「善意」？如何定義

「善意」是「惡意」的反意詞，亦即非惡意。所謂先使用他人商標之「善意」，不是以不知道他人商標之存在為必要條件，而是以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。也就是說，所稱「善意」除了不知道他人已申請商標註冊外，還包含使用時不知他人已註冊該商標且無不正競爭目的在內。相反的，如果明明知道他人商標使用在先，但仍為攀附他人已建立之商譽，而繼續使用相同或近似於他人未註冊的商標，那即使其使用是在他人商標註冊申請日前，則很難稱之為「善意」，也無主張善意先使用之餘地。[1]

「善意先使用」不包括國外先使用之情形

商標法第36條第1項第4款為商標權效力之例外規定，而商標權之效力範圍有屬地主義之適用，因此商標權效力之例外規定基本上亦有屬地主義之適用。如任何在國外善意先使用之商標，均可到台灣來主張善意先使用，不僅使在我國未註冊而未受保護之商標因此受到我國商標法之保護，亦使在國內註冊之商標權人的權益受到極大的限制。為避免搶註，在國外先使用之商標權人除可主張優先權，到我國註冊外，另得依法對商標權人提起異議或評定，撤銷其商標權，而不須要再給予主張「善意先使用」之保護。

善意先使用範圍可擴大至分店

有關「善意先使用」的判斷問題，實務上曾發生過類似的案例；法院實務見解認為，如果商標先使用的範圍仍在相同商品或服務上，仍符合「善意先使用」，但若超出原來的商品或服務則會構成商標權的侵害(請參照98年度刑智上易字第40號刑事判決意旨）。也就是說「善意先使用」的商標，其新開的分店所販售的商品或提供的服務與原店相同時，目前司法實務上可能認定符合善意先使用。可是要注意的是，善意先使用只是作為未構成侵害他人商標權的抗辯，並沒有取得法律上授權他人使用的權利，實務上，如果只是繼承延續原來善意使用的範圍，較無爭議，反之，如果另行與他人簽約擴大商業經營，影響商標權人的註冊權益，甚至造成混淆誤認的可能，應仍有構成侵權的疑慮。

資料來源：

1. 《善意先使用商標受法律保護之範圍及限制》，高秀美， 107.02 智慧財產權月刊 VOL.230
2. 合理使用／善意先使用案例，TIPO 商標權組，更新日期 : 110-11-08
3. 商標FAQ，TIPO商標權組，發布日期 : 111-05-30

備註：

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