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EEA的經濟間諜罪及竊取營業秘密罪，皆由主觀要件與行為要件所組合，但是二者之主觀要件則相異。關於主觀要件，經濟間諜罪要求被告具有圖利外國政府、外國政府所控制之單位、與外國代理人之意圖或知悉。而竊取營業秘密罪的主觀要件有三項：（1）意圖將營業秘密轉化為他人之經濟利益；（2）營業秘密係關於商品或服務，且該商品或服務係使用於或欲使用於州際或外國之商務；（3）意圖或知悉其犯行會傷害營業秘密所有人。

在行為要件部分，二類罪刑在制裁的犯行包括五種：（1）偷竊原件（其他方式包括未經同意而取用、拿走、攜出或隱匿、及以詐欺、詭計或誤信方式來獲得）；（2）未經同意而複製內容（其他方式包括未經同意而仿製、草繪、繪製、攝影、下載、上傳、變更、銷毀、影印、重複、傳輸、遞送、寄送、郵寄、通訊、或傳遞）；（3）知悉來源違法而取得、購買或占有（該來源違法包括竊取、及未經同意而取用、獲得、或轉化）；（4）著手從事前述三種行為；（5）共謀從事第一種至第三種之行為，且已有一位共謀者為了共謀的目標而採取行動。

另應注意的是經濟間諜罪要求證明被告知悉（knowingly）其所得到的資訊是營業秘密，但竊取營業秘密罪的被告僅知悉所得到之標的為「資訊」（information）即可。

台灣關於EEA的文獻缺少「著手犯」（criminal attempt）的論述，即18 U.S.C. § 1831(a)(4)及18 U.S.C. § 1832(a)(4)等規定。本文以「著手犯」稱呼之原因是根據美國聯邦第三巡迴上訴法院於1998年之United States v. Hsu案[1]判決，「著手犯」的要件為：（1）有意圖完成所涉的罪刑；（2）採取了完成犯罪所需要的實質步驟之行為。

該定義不同於台灣刑法第25條第1項「未遂犯」之規定。台灣未遂犯除了要求「已著手於犯罪行為之實行」，並要求「不遂」；但美國的「著手犯」是不論「是否為不遂」，亦即「著手於犯罪行為之實行」為其處罰之重點。此外，Hsu案判決指出「著手犯」是有別於「既遂犯」（completed crime）的犯罪樣態；此不同於台灣未遂犯是附屬於既遂犯，或為既遂犯的「修正」。

Hsu案判決的立論基礎為美國《模範刑法法典》（Model Penal Code，MPC）之第5.01條（即MPC § 5.01），MPC為美國法律協會（American Law Institute）所起草而提供給各州用於刑事法律立法或修法之參考版本。MPC的部分條文曾被州立法機構所採納、或為法院所引述，而成為法規範的一部分。

MPC § 5.01定義「著手犯」，其可分為主觀要件與客觀要件。主觀要件是行為人於行動時應具有「犯罪既遂」（commission of the crime）之惡性（culpability）。客觀要件則界定三類可構成著手犯：（1）行為人有意地涉入構成犯罪的行為，且該行為將導致之情勢為行為人所相信會成立者（即MPC § 5.01(1)(a)）；（2）當造成特定的結果屬犯罪要件時，行為人做了或不為任何事，以達成在其不再行動之情況下仍造成或相信將造成該結果之目的（即MPC § 5.01(1)(b)）；（3）針對行為人計畫來達成犯罪既遂之行動過程，該行為人有意地做了或不為任何事，而在相信相關情勢會成立之情況下，該作為或不作為乃構成該過程之實質步驟（即MPC § 5.01(1)(c)）。

美國學者Robinsona與Grall曾指出第三類著手犯足夠涵蓋第一類和第二類的行為[2]。另第三類著手犯之定義乃為前述Hsu案判決所具體引述。因此，與MPC § 5.01(1)(c)相關的美國學者和司法實務之見解具有比較法觀察之意義。另相對於台灣認為未遂犯的可罰性較低於既遂犯，美國視著手犯為執法單位防止犯罪發生的工具。

Hsu案判決在舉證上之意義是，檢方僅應證明情況證據顯示被告相信系爭資訊為營業秘密即可，而系爭資訊是否真正屬營業秘密則無關著手犯之成立。Hsu案判決的見解後在2002年美國聯邦第六巡迴上訴法院之United States v. Yang案[3]判決中延續。又根據Yang案判決，即使被告所得到的資訊是假營業秘密時，也不會影響著手犯之成立。近期，美國聯邦第九巡迴上訴法院於2016年的United States v. Nosal案[4]判決仍引用Hsu案判決的見解，而所引用部分指出：意圖達成的犯行即使為法律上不能，著手犯仍能成立。

不過，2002年的美國聯邦第七巡迴上訴法院之United States v. Lange案[5]判決雖未否定Hsu案判決；其卻指出以被告的信念（belief）做為著手犯唯一的證據是有疑慮的。Lange案判決認為達成既遂之實質步驟是可阻卻的，亦即銷售營業秘密可被阻卻，例如當存有營業秘密之磁碟片被置換為儲存莎士比亞（Shakespeare）文集之磁碟片時。應注意的是，Lange案的事實情境不足以讓第七巡迴上訴法院發展相關法理，故其未於判決內深究此「法律上不能」（legal impossibility）或「事實上不能」（factual impossibility）能否做為著手犯抗辯之議題。

事實上，Lange案判決所考慮的「法律上不能」或「事實上不能」之問題，僅是屬於與主要爭點間不甚相關的「附帶意見」（dictum）。雖Lange案判決係呈現不同巡迴上訴法院的觀點；但基於美國判例法的適用原則，Lange案判決在該部分不具有拘束力。

其次，Hsu案判決指出「著手犯」之成立不要求舉證有實際營業秘密的存在，而舉證有竊取營業秘密的「嘗試」（attempt）即可。雖然該案被告主張若系爭資訊非屬營業秘密，則其「著手犯」之成立乃「法律上不能」，但該案法院認為EEA的立法記錄顯示國會否定「法律上不能」可做為「著手犯」的抗辯理由。

在論理上，Hsu案法院指出立法記錄未交代為何制訂「著手犯」且無交代「法律上不能」的問題；但該案法院舉出EEA的國會報告中有提到EEA意在對企業間諜活動或營業秘密竊取行為等提供「完整的」（comprehensive）或「系統性的」（systematic）解決方案，故其認為國會不可能同意法院接受被告以「法律上不能」為抗辯。此外，該案法院指出EEA立法當時聯邦刑法發展的趨勢是廢棄「法律上不能」抗辯，故其認為國會應不會接受「法律上不能」為EEA犯行之抗辯理由。進一步，該案法院指出被告的「法律上不能」抗辯將削弱執法單位的能力；因為若「法律上不能」可做為著手犯的抗辯，則檢方將被迫於著手犯的偵察作業中使用真正的營業秘密，進而造成洩漏該營業秘密給欲竊取者之問題。該案法院認為這樣的結果不應該是國會所預見的。

Hsu案判決的立法解釋為Yang案判決所接受。另Yang案的被告亦主張「法律上不能」的抗辯，但Yang案法院不同意，並指出被告的觀點將造成檢方無法得到他者之助力，以偵辦與起訴營業秘密竊取者。

當營業秘密法納入刑事責任時，其修法目的意在補足刑法所缺少的打擊「產業間諜」之處罰。既然台灣營業秘密法第13條之1第2項和第13條之2第2項，對於侵害營業秘密罪之「未遂犯」有相關規定，建議針對客觀上有竊取資訊行為之被告，可採美國EEA之著手犯概念，以侵害營業秘密罪之「未遂犯」而處罰，以能達成遏阻「產業間諜」之立法目的。

United States v. Hsu, 155 F.3d 189 (3d Cir. 1998).
Paul H. Robinson & Jane A. Grall, Element Analysis in Defining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond, 35 Stan. L. Rev. 681 (1983).
United States v. Yang, 281 F.3d 534 (6th Cir. 2002).
United States v. Nosal, 844 F.3d 1024 (9th Cir. 2016).
United States v. Lange, 312 F.3d 263 (7th Cir. 2002).