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此議題之問題關鍵在於如何界定「先使用權」之性質，亦即「先使用權」是否為「實施權」。如果是實施權，則先使用權人當然可委託或授權給他人實施。然而，「先使用權」僅僅是侵權指控之抗辯理由，如學者沈宗倫教授所言，具有「對人性」，故原則上不得任意讓與或授權[1]。

不過，沈老師提出二類合法的先使用權「移轉」事由：「併同移轉」與「法定移轉」。「併同移轉」指先使用權人將相關業務範圍以商業交易方式移轉給他人，使得後手得以繼續主張「先使用權」；「法定移轉」指先使用權人屬法人型態而與他法人合併，使得合併後之法人繼續享有「先使用權」。

「法定移轉」所涉及的利用人主體本質未改變，而僅是合併在第三人內，故後手可主張先使用權應屬適當。但「併同移轉」涉及利用人主體的變動，其得否讓第三人使用值得商榷。本文建議從以下三種情境來討論：（1）先使用權人無法親自實施而委託他人實施、（2）先使用權人出售該生產線給他人實施、和（3）先使用權人停止生產而授權給他人製造等。

針對先使用權人無法親自實施而委託他人實施，本文認為後手有「先使用權」之適用。「無法親自實施」可能因為生產設備發生狀況，例如機台汰換、維修、或因災害而毀損。儘管處於此困境，先使用權人仍試圖維持其營運，而必須委託他人實施，亦即該他人僅是替先使用權人維持原有事業目的範圍之利用。因此，該他人必須享有「先使用權」之保障；否則原先使用權人將無法在其原有事業目的範圍繼續利用系爭專利，而讓「先使用權」形同虛設。

針對先使用權人出售該生產線給他人實施，雖採納沈老師的「併同移轉」概念，但本文認為並非所有後手皆有「先使用權」之適用，而應該考慮出售行為的發生時間。如果出售發生在系爭專利申請日之前，則可讓「先使用權」延續，因為原先使用權人及其後手同屬於在系爭專利申請日前進行技術開發的投資，僅是投入事項與資源之不同，故如2013年專利法修正理由所述，為避免社會資源浪費，而應予以「先使用權」之保障。

但如果出售發生在系爭專利申請日之後，則應探究後手是否僅為了避免向系爭專利權人取得授權，而受讓原先使用權人之相關生產技術。如果是，則不應准許該後手主張「先使用權」，以免造成「先使用權人」與系爭專利權人間在專利技術授權市場之競爭現象，而不當的剝奪專利權人獲取授權金之機會。此見解強調後手是否具有「善意」，亦呼應沈老師認為先使用權人必須為系爭發明之善意占有人。

針對先使用權人停止生產後卻授權給他人製造，其亦應考慮相關行為是否發生於系爭專利申請日之前。如果發生在之前，則該他人仍屬於系爭專利申請日前之技術開發投資行為，而有「先使用權」保護之必要。

但如果授權發生於系爭專利申請日之後，本文認為該他人不應享有「先使用權」之保護。從「原有事業目的範圍」的文義可知，「先使用權」是保障「原有的事業狀態」。如果先使用權人已放棄生產，即無「先使用權」保障之必要；否則該類「先使用權」將失去「個人性」抗辯的本質，而實質成為與系爭專利平行的權利。

情境一至三乃針對「已在國內實施」之先使用權人為主。針對「已完成必須之準備」之先使用權人，應僅限制在情境一，因為先使用權最終保障的是實施系爭專利之權利。

關於「已完成必須之準備」，如已刪除的1994年專利法施行細則第33條所規定，其概念為「在客觀上足以認為行為人為實施該發明所完成實施前為之預備行為」。不過，學者陳文吟老師曾指出該細則第33條可能指「行為人已完成必須之廠房設備」或「完成製造材料之準備」而不甚明確，故2002年因此而刪除之[2]。另陳老師認為適當的解釋應為「客觀上，足以認定行為人已完成實施該發明或創作前應為之預備行為」。然而，此解釋事實上與原細則第33條規定無異。

儘管採取1994年專利法施行細則第33條之解釋，問題在於「實施」與「預備行為」間之「關連性」應如何認定。對此，本文建議不妨參考刑法的「未遂犯」概念，即刑法第25條第1項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」。「實行」即表示已完成必要之準備，故關於「未遂犯」的判斷基準可用於「已完成必須之準備」之認定。不過，因為未遂犯的理論多元，故本文僅選擇適合專利法體系的理論而討論。

「已完成必須之準備」處於的狀態有別於「已在國內實施」，但前者必然為後者之前置步驟，否則不會有侵權行為之發生，故二者間有某種程度的「因果關係」。本文建議可採「主客觀綜合著手理論」來思考「因果關係」之判斷[3]。

「主客觀綜合著手理論」其從被告主觀犯罪計畫來檢視其已經進行的狀態，再從客觀的角度檢視被告是否完成犯罪行為的各要件、或其行為（稱「密接行為」）足以實現該些要件。具體的例子是持槍殺害他人，殺人動作是在開槍（扣扳機）的階段，但前置動作為藏匿己身以瞄準被害人，故在瞄準當下被發現而遭到阻止時，因為已經完成瞄準被害人，而與未發生之開槍動作之間為完成殺人動作之「密接」關係，而成立殺人罪之未遂犯。

因此，「主客觀綜合著手理論」可歸納有兩個要件：「存在已經實現的行動」及「行為人應能達成構成要件」，而二個要件間有「密接」關係。將此概念應用到「已完成必須之準備」的判斷時，相關的要件則為「存在實施專利技術的行為」及「行為人應能達成侵害系爭專利」；而實施技術的行為與專利侵權行為的成就間有「密接」關係。既然「系爭專利之侵害與否」是最終的判斷指標，則「已完成必須之準備」的判斷應以「專利侵害分析」為中心，且應考慮物品專利和方法專利之不同性質。

針對「存在實施專利技術的行為」要件，其為先使用權人已準備好相關生產設備與材料。如果系爭專利是物品專利，則該生產設備和材料必須能夠製造落入系爭物品請求項之產品。但是同樣的生產設備和材料可能用於製造「非侵權物」，故先使用權人應進一步證明有「侵權物」之「製造」，例如樣品或實驗性質的成品。此「製造」概念與「已在國內實施」有別，而應類似於專利法第59條第1項第2款「以研究或實驗為目的實施發明之必要行為」（包括學術性和工業上之實施行為）[4]，同屬專利權效力所不及之客體。

如果系爭專利是方法專利，該生產設備及材料的使用方法應落入系爭方法請求項。相關的生產設備及材料可能有別於系爭方法專利之使用，故先使用權人應證明相關的生產設備及材料之「使用唯一性」，亦即相關的生產設備及材料僅用於實施系爭方法專利而無他用。

針對「行為人應能達成侵害系爭專利」要件，其與「存在實施專利技術的行為」要件有「接密」關係，亦即實施技術的行為其結果即為侵害專利。如果系爭專利為物品專利，先使用權人應證明樣品或實驗性質的成品落入系爭物品請求項；如果系爭專利為方法專利，則應證明該具「使用唯一性」之生產方法被系爭方法請求項所涵蓋。如此，才能確保相關的生產設備和材料確實會用於侵權物生產或侵權方法之使用，而能支持被告得享有「先使用權」之保障。

沈宗倫，淺論發明專利之合理使用－以專利法先使用權規範為中心，全國律師，2015年7月號，2015年7月，50-51頁。
陳文吟，我國專利制度之研究，五南，臺北市，5版1刷，2010年3月。
許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，2011年12月，2397-2473頁。
智慧財產法院104年度民專上易字第6號民事判決/事實及理由/貳/四/(二)/1。第2款之前身為2010年9月12日施行之專利法第57條第1項第1款「為研究、教學或試驗實施其發明，而無營利行為者」。