網拍業者如果擅自利用電視劇畫面的「截圖」於其拍賣網頁上，用來吸引消費者的閱覽[1] ，此行為可能涉及侵害重製權與公開傳輸權，但侵權是否成立，還須考量原創性與合理使用的問題。

圖片來源：Pixabay

議題一：電視節目的原創性

著作權侵害的前提，是受侵害著作為「適格的著作」。除了法定不予著作權保護的類型外，系爭著作必須具備「原創性」，始得取得著作權法之保護。因此在考慮利用電視節目畫面的侵權行為時，應釐清系爭節目畫面的原創性問題。

關於「電視節目」的原創性，有智慧財產法院102年度民著訴字第20號民事判決可供參酌。該案中的受保護電視節目為三立新聞台的政論性談話節目「新台灣加油」，電視節目是否具備原創性，可歸納為幾項分析元素：節目內容（時事主題）、編排模式、表演者的演出（主持人或來賓對時事的評論）、攝影方式、拍攝畫面的選擇、電視畫面的旁白等。法院將依據這些元素，綜合判斷系爭電視節目是否具備「個性或獨特性」。基本上，有少量的創意即足以達到「原創性」的要求。節目製作單位只要未抄襲其他電視節目的內容，或取得他電視節目或內容物權利人的授權而製作其內容，則該單位所完成的電視節目即有「原創性」。

至於「節目畫面」，屬於靜態性質而類似於攝影著作，故可參考攝影著作的原創性判斷。根據最高法院97年度台上字第6410號刑事判決，攝影著作之原創性決定於攝影（主題選擇與機器參數操作）、顯像及沖洗等過程；另根據最高法院98年度台上字第1198號刑事判決，「通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作」。

關於電視節目的製作，其工具為攝影機，並依據節目腳本來拍攝所需的畫面，或對現場節目的製播亦有與畫面相關的場景或鏡頭深度之選擇，以滿足閱聽人的需求。此外，畫面拍攝完後，還有對畫面的後製工作，例如調色、動畫等等。此等製作過程類似攝影的主題選擇、拍攝、後製等步驟。由於電視節目製作的各階段都有投入創作，則節目中各畫面應可符合原創性要求。不過，僅是拍攝「商品」的節目畫面（例如美食節目常有單純顯示餐飲的畫面，見圖一），其原創性問題產生疑慮。

圖一、餐飲畫面的示意圖

圖片來源：flickr.com

電視節目由數個節目畫面所構成。當進行著作權侵權分析時，雖系爭電視節目通常具有原創性，但被侵害的特定畫面是否具原創性，應由個案的認定。而特定畫面的原創性將影響侵權是否成立。如同一件著作中，可能有部分屬於「公共領域資訊或知識」，而就該部分的「實質近似」並不能主張抄襲。亦即，一件著作中有受保護部分，也有不受保護部分。當不受保護部分被侵害時，並不成立侵權行為。因此，如果特定畫面被視為無原創性，則儘管其屬侵害的部分，權利人也無法主張著作權侵害。

議題二：合理使用

其次，著作權侵害須考慮合理使用的適用，因為著作權法第65條第1項規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」。由於節目畫面和攝影著作近似，故以智慧財產法院100年度民著上易字第1號民事判決為例來分析。在該案中，侵權人A於其新聞台頻道之「臺灣啟示錄」節目中，播送「戰火蔓延時－我的一九四九二部曲」新聞特輯，該節目未經著作權人同意而公開播放「臺灣兵影像故事」一書中之「斷臂老人獨照」攝影著作，對此行為，該案法院認為並不屬於「合理使用」範圍。

關於因素一「利用之目的及性質」，該案法院指出，「利用他人著作之目的可粗分為商業與非營利教育等類型」，二者相比，後者較易成立合理使用；另「無生產力之使用，亦較有生產力之使用，易成立合理使用」。該案法院認為A是營利性電視台，「其在系爭特輯播放過程中，亦有插播廣告收取費用」，故系爭利用行為「具有商業利用之目的與性質」因而，該案法院認為A「利用系爭攝影著作自應給付相當之對價」，才屬公平。

關於因素二「著作之性質」是指「被利用著作之性質」，一件著作如果創作性越高，則他人較無機會主張對該著作之合理使用。針對系爭攝影著作，該案法院認為作者的拍攝過程費時多年並深入山區部落，以日本時代之斷臂老兵為攝影主題，藉以相關「真實故事描述錯亂與悲劇時代」，以彰顯國人過往歷史。因而，此創作過程使得系爭攝影著作「與一般攝影著作相比，顯有相當程度之創意，自應受較高之保護，賦予較大之獨占地位，以排除他人任意利用」。

關於因素三「利用之質量及其在整個著作所占之比例」，該案法院認為「應同時參考量與質等因素」。如果利用之部分為「全部著作之精華或核心所在，較不易主張合理使用」；但如果「利用他人著作屬不重要之部分，或所利用之質量占著作之比例甚少，較易成立合理使用」。該案法院指出系爭攝影著作重點在顯現日本時代台籍斷臂老兵之處境，老兵的照片為系爭著作之核心而其他文字記載僅屬陪襯，因而系爭利用行為事實上屬「直接引用照片內容，自應認為係使用系爭攝影著作之重要部分」。

關於因素四「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，該案法院認為其判斷「除考量利用人之使用，對現在市場之經濟損失外，亦應參酌對市場未來之潛在市場影響」；如果「利用結果越會影響著作潛在市場與現在價值者，其較不容易成立合理使用」。該案法院指出，系爭攝影著作並非絕版，故A事實上可從著作人處取得同意或授權使用，但其卻不尋求授權，故其合理使用之主張「自難認有理由」。此外，系爭攝影著作取自於「臺灣兵影像故事」著作，而該書「有其一定市場經濟價值」，故「倘任憑他人非法利用系爭攝影著」，將造成著作權人「現在與潛在市場之損失」。

從該智財法院民事判決之見解來思考，未經同意將節目畫面放置在網路上做為行銷商品輔助用，此行為屬營利性質（因素一）；而電視節目的拍攝涉及每個畫面與劇情的關連性，特別是相關置入產品在畫面的自然呈現，因而其創作性應高（因素二）；又因行為人乃使用完整的節目畫面（因素三）；節目畫面可做為著作權授權的標的，例如娛樂新聞報導的劇照可由電視台提供，故未經同意使用必然損害著作權人對節目畫面授權之市場（因素四）。綜上所述，各因素之分析均不利於行為人主張合理使用。

議題三：轉化使用

最後，在合理使用因素一之分析中，有一補充原則稱「轉化性使用」（transformative use），其意義根據智慧財產法院103年度民著上更(一)字第2號民事判決為「利用人利用原著作時若賦予與原著作不同之其他意義與功能，若與原著作差異性越高，轉化性越大，則可主張合理使用之空間則越大」。如果節目畫面之使用僅是為了描述產品的性質、特性或用途，則該使用將系爭節目畫面的性質有所調整。舉例來說，「印地安捕夢網」是特定文化物件的通用名稱，而當所使用的節目畫面中有出現捕夢網，但其畫面內容在顯示捕夢網的文化意涵時，該節目畫面的使用性質即脫離揭露劇情內容的功能，而產生解釋捕夢網產品性質之功能。在此情境下，該使用可落入「轉化性使用」，而增加合理使用的可能性。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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