在網路社會，鍵入關鍵字搜尋不僅是消費者尋找資訊的普遍作法，亦是廠商接觸潛在購買者的重要途徑，故搜尋引擎之關鍵字廣告應運而生，但也因此帶來層出不窮的法律糾紛，在國內外均是如此。2018年7月，公平交易委員會（簡稱「公平會」）即針對中華電信股份有限公司（簡稱「中華電信」）使用競爭對手之事業名稱（即「台灣大哥大」）作為關鍵字廣告，認定係屬榨取他人努力成果而構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第25條規定並予裁罰20萬元[1]。

圖片來源 : shutterstock、達志影像

公平交易委員會公處字第107066號（中華電信插入關鍵字廣告案）

本案主要爭議之行為是，中華電信在關鍵字廣告使用「關鍵字插入功能」[2]，亦即透過功能程式碼（在本案為「{keyword: 中華電信大 4G (預設文字)}」）將廣告標題之預設文字置換成廣告群組中之任何關鍵字（在本案為「4G 吃到飽台灣大哥大、台灣大哥大 4G、台哥大 4G」等），故雖然是中華電信舉辦的促銷活動，但只要使用者鍵入「台灣大哥大」搜尋，便會跳出標題呈現為「申辦台灣大哥大 4g 好禮週週抽-近4000名幸運兒、獎品總價逾千萬」之關鍵字廣告。

公平會認為，中華電信此舉乃是利用競爭對手多年經營市場之努力，吸引欲檢索競爭對手相關資訊之網路使用者（即潛在交易者）造訪，不僅意在增加自己交易機會，也導致未舉辦促銷活動之競爭對手蒙受消費者誤解。其處分理由大致包括以下幾項重點：

1. 單純購買他事業名稱、商標或表徵作為關鍵字廣告，尚不足構成攀附商譽或榨取他人努力成果：

鑑於網路搜尋之特性，為提供更廣泛的參考資訊，搜尋結果自應包含一定「相關性」，使用者不必要鍵入相同或準確之字詞，例如，使用者僅憑對特定商品或服務之印象、片段描述而進行搜尋，或是利用某類商品或服務之知名廠商名稱，找出更多提供該商品或服務之其他廠商。故公平會指出，縱購買他事業名稱作為關鍵字廣告以增加自己網站造訪機會，確有可能稀釋該表徵所蘊含之經濟利益，但衡酌搜尋引擎旨在提供充分資訊、降低搜尋成本等社會利益，只要無其他影響交易秩序情形，尚不違反公平交易法。

2. 關鍵字廣告若使人誤認為同一來源或具一定關係、或使用爭議性敘述，恐屬影響市場交易秩序之情形：

鑑於本案係利用「關鍵字插入功能」，以致原欲搜尋A資訊之使用者遭誤導至B資訊處，明顯減損搜尋引擎提供充分正確資訊、降低搜尋成本等社會利益，實際上也出現廣告點擊數；再加上，公平會認為不論是使人誤認來源相同或具關聯性，或使用爭議性敘述（包括貶抑對手、不當比較、或就競爭對手產品或服務為不實描述等），均侵害他事業表徵之經濟利益而有影響市場交易秩序之虞，此時關鍵字廣告之違法可能自較第1項為高。

3. 判斷是否「足以影響交易秩序」不以實際發生之影響為限：

在本案，雖然行為時間僅短短一、兩日，也僅出現21次點擊數，但公平會表示，「足以影響交易秩序」並不侷限於目前效果，而必須考量到未來是否可能影響潛在多數受害人：該廣告點擊數表明確有使用者遭誤導至中華電信數位門市網站，如未加以制止，恐怕他事業隨後仿效，進而違背商業競爭倫理並壓抑或妨礙價格、品質等市場效能競爭，故公平會認為本案情形之不公平競爭性質明顯，應予遏止。

4. 影響市場交易秩序之行為不以故意為限，亦包括過失：

中華電信雖主張並未授意媒體代理商購買前述關鍵字廣告，且媒體代理商亦自承係誤設定長期活動文案於該廣告並在發現後立即移除，因此無以該廣告混淆消費者之故意。但公平會認為：(1)活動建議書已規劃使用「關鍵字插入功能」，中華電信亦瞭解該功能運作原理及呈現效果；(2)依據廣告實務，承辦人員應詢問活動建議書及其文案呈現之廣告效果（包含使用「關鍵字插入功能」之可能替換關鍵字），以評估是否符合需求與預算；(3)最終廣告效果並非中華電信難以預見，亦無違其本意，況且其為該廣告之最終利益歸屬者，縱非故意榨取他人努力成果，仍有過失而須負擔行政責任。

關鍵字廣告，是否構成商標權侵害？

使用上述插入關鍵字廣告，除了可能違反公平交易法，在何種情況下，也可能違反商標法呢？所謂商標侵權，必須屬於「商標使用」且有「混淆誤認之虞」，才構成商標權侵害。假使僅是單純購買他人商標作為關鍵字廣告，由於該商標只於內部電腦演算法中使用而不會出現在廣告，消費者無從接觸，自不屬於商標使用。若是採用「關鍵字插入功能」，所購買之關鍵字（即他人商標）自然出現在廣告標題，應屬於商標使用，但是否有混淆誤認之虞仍需進一步判斷。

以本案情況而言，廣告下方標示行銷活動網站「basicpromo-eshop.cdn.hinet.net/爽抽千萬好禮/好禮週週抽」，縱使用者未注意網址與廣告標題有差異而點選[3]，進入網站後應能立即察覺並非本欲瞭解之相關資訊，不致產生混淆誤認，此情形雖可能屬於美國法院所稱之初始興趣混淆（initial interest confusion），但我國實務未承認此見解，尚不構成商標權侵害。儘管如此，所購買之他人商標如與廣告主商標近似且使用於類似之商品或服務，不無產生混淆誤認之可能[4]；法院判決亦曾顯示[5]，倘若廣告標題同時呈現出他人商標特取部分與廣告主商標，且兩者使用於相同或類似之商品或服務，的確可能令消費者誤以為存在授權、加盟或類似關係而致生混淆誤認。

小結

隨著智慧型手機與平板裝置普及，關鍵字廣告比以往更頻繁、廣泛觸及受眾，然而，關鍵字廣告也伴隨著一定風險，不僅公平會過往已多次以公平交易法第25條開罰（2015年1月22日修正前為第24條），依據個案情況，亦可能構成商標權侵害，尤其是廣告主與所購買商標之企業通常經營相同或類似之產品或服務，在運用上確實不可不慎。另一方面，為避免辛勤經營之努力遭他人不當利用，企業應積極維護商標並經常偵測其濫用情形，以迅速遏止違反公平競爭之行銷行為，避免利益受損。

備註：

1. 公平交易法第25條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
2. 關鍵字插入功能簡介，https://support.google.com/google-ads/answer/2454041?hl=zh-Hant (最後到訪日：2018/12/19)。
3. 從網址可看出是與中華電信相關之商品或服務，例如中華電信hinet網路服務入口網址為：www.hinet.net。
4. 陳昭華，〈以他人商標作為關鍵字廣告時廣告主之責任〉，71頁，收錄於《商標權與關鍵字廣告》，元照出版，2018年7月。
5. 智慧財產法院101年度民商訴字第24號民事判決。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們