在著作權侵權訴訟中，「實質近似」與「合理使用」一直是複雜且不易評估的爭議問題。而2023年AWF v. Goldsmith一案在多數意見與不同意見的對立之下，再度為合理使用帶來解釋與適用的瓶頸（尤其是轉化性）。

圖片來源 : shutterstock、達志影像

Kagan法官與Roberts法官洋洋灑灑寫成的不同意見書，其篇幅不下於判決理由，足見其對本案[1]結論反駁力道之大。令兩位法官喟嘆不已的主要原因在於，判決結果拒絕承認轉化性（transformative）複製的重要性，該無視於創造力運作方式之法律見解，堪稱歷來首見。

不同意見書針對判決理由的批評與反擊，大致包括後述幾點。

創作是以他人成果作為根基繼續累積

● 本案係透過挪用傳達理念
藝術家Andy Ｗarhol的作品大多透過「挪用」（appropriation）將藝術傳統與大眾文化相互連結，若說「使用現有圖像元素是Ｗarhol的唯一創作手法」也不為過。例如知名的《瑪麗蓮夢露》（Shot Marilyns, 1964），其絲網肖像畫不僅與宣傳照片的美學特徵截然不同，所傳達的意義也是大相徑庭：Warhol作品尖銳地批評美國名人的非人性文化（dehumanizing culture），以「消費產品」之姿態呈現的不僅是瑪麗蓮夢露這名女演員，也包括本案涉及的流行音樂家Prince Rogers Nelson。

不同意見書亦引述小說家Jonathan Lethem的觀點，表示挪用、模仿、引用、暗示與昇華協作（sublimated collaboration）皆是創造性活動的必要條件，不受文化生產領域的形式及流派所拘束。

※左圖為1953年電影《飛瀑怒潮》宣傳照。右圖為Warhol創作的絲網肖像畫（圖片來源：https://en.wikipedia.org/wiki/Shot_Marilyns）

● 合理複製有助於創造力展現
在文學、科學及藝術領域中，其實鮮少存在真正全新且原創的成果，大多必須借用過去眾所周知或曾經利用的內容，而合理使用正是允許他人利用受著作權保護之內容進一步創新、避免創造力受阻的安全閥 — 某種程度上，就像是複製的通行證。

本案討論的第一因素，可說是合理使用辯護之核心，法院由此觀察利用者如何以原著作這項原料，透過轉化性利用產出新資訊、新美學以及新見解。這正是在Campbell案[2]，嘻哈樂團2 Live Crew「轉化性地」複製Roy Orbison名曲《Pretty Woman》並銷售營利仍得主張合理使用之原因。不同意見書強調，新作品越具轉化性，商業用途便越無足輕重。

商業用途無法抵銷轉化性之貢獻

倘若如判決理由所言，在第一因素評估中賦予「商業性」極大比重，將會導致著作權法第107條所例示之批評、評論、新聞報導、教學、學術、研究等用途「被吞噬」，也就是剝奪其合理使用保護。

再者，最高法院在Google案[3]指出，許多合理使用都無可爭議地涉及商業用途，Google複製Sun Microsystems的程式碼亦是如此，然Google利用程式碼創造出極具創造性與創新性的軟體平台，因此具備轉化性，有機會以合理使用為抗辯。

儘管如此，本案的Warhol作品卻因為在商業環境中（指授權予Conde Nast）傳達新含義或新訊息，而失去第一因素的支持。不同意見書批評，無論Warhol增添哪些新表達方式，專家為此提出多少美學與作品詮釋的觀點，其創作手法彷彿只是個簡單的Instagram濾鏡，與攝影師Goldsmith的照片皆是雜誌市場上的可替代產品 — Warhol作品的創意貢獻之所以遭到貶抑，可說是受到「商業用途」極大影響。

轉化性利用不必然針對原著作

在合理使用評估中，新作品不必然是針對原著作：以Campbell案為例，2 Live Crew是以Roy Orbison歌曲為戲仿（parody）對象；但在Google案，Google的創作並未以戲仿、評論或其他方式直接指向原著作，只是將原著作用於自己裝置而已。根據Campbell案見解，當「轉化性程度」提高，「針對」（targeting）的相關性便隨之降低。

試想，Warhol的橙色王子肖像畫若是旨在「彰顯」（shed light on）Goldsmith的攝影作品，而不是針對流行音樂家Prince、其名人身分以及名人的非人性文化，是否較能幸運獲得合理使用條款之眷顧？不同意見書認為，Warhol若針對Goldsmith照片創作出轉化性作品，未必會比《王子系列》更具意義，而一味強調非「針對」原著作不可，其實正是反映出轉化性複製作為藝術核心的價值被低估。

第一因素與第四因素之焦點不同

不同意見書特別指出，儘管第107條並列第一因素與第四因素，但大多數看法會將第四因素移植至第一因素，於是如此分析道：Warhol將Prince肖像畫授權給「Goldsmith原本可能授權照片」的雜誌公司，導致Warhol蒙受經濟損失。此番分析關注新作品是否為原著作的市場替代產品，並且強調Warhol的利用涉及與Goldsmith照片相互競爭 — 這問題確實重要，但卻是屬於第四因素之分析（並非最高法院在本案的回答範圍），亦即，Warhol的利用行為如何影響Goldsmith照片的「價值」或「市場」。

第一因素該關注的是：利用原著作所產生的新表達、新含義或新訊息。法院必須在「獎勵原創作者」以及「允許其他人利用該著作進行創作」之間取得平衡，而不是如同多數意見，重複考量前者目標而忽略了後者目標。

再回到Campbell案與Google案：根據最高法院見解，兩者案件的利用行為皆具備轉化性，當然，也明顯屬於商業性，但法院既未討論嘻哈樂團2 Live Crew與歌手Roy Orbison是否都有意在專輯中收錄關於女性且朗朗上口的歌曲來增加銷量，亦未質疑Google與Sun都想推銷執行相同任務的軟體平台，而是關注新作品產生的新表達、新含義或新訊息，認為新作品不僅僅是取代原著作而已 — 反觀本案，為何Warhol與Goldsmith不能都是以自己作品描繪（depict）同一主題來賺取金錢，同時據此認定Warhol的作品不為第一因素所支持？多數意見似乎難以自圓其說。

不同意見書強調，如按照多數意見的決定，將會阻礙非著作權人的藝術追求，使其無法以最新穎的手法利用原著作，進而限制創作意願與創造性表達，最終損害的仍是公眾利益。

結語

正如判決理由所言，大多數利用或多或少都隱含其他目的，「有」或「無」僅是程度上差異而已，自然有必要再與商業性等其他要素相互權衡。因此，即使法院僅是討論特定單一因素，判斷時仍不免摻入其他已知或預先認定的事實（例如是否商用、實質近似）或個人價值 — 在本案，尤其是「實質近似」，雖非案件爭點，但卻為本案判斷帶來一定影響力：試想，若不是Warhol作品與Goldsmith照片如此相像（實際上便是刻意如此），縱使同樣用於商業目的，恐怕也不至於引起如此波瀾。

整體而言，多數意見與不同意見均有其合理論據。但既然是由人類創作，在瞭解利用目的及手法上，便很難將主觀與客觀情況一刀兩斷。再者，由於本案僅討論第一因素，難以探知該因素與第四因素的連動性，尤其是「商業性」之影響程度、「轉化性」及「替代性」之界定與解釋（兩派意見看法略有差異），也因此，是否如多數意見與不同意見所堅持，認為彼此的解釋方式將嚴重危害著作權制度宗旨，或許容有商榷餘地 — 至少，就本文觀察，第四因素仍有機會為Warhol作品解套。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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