著作權法有針對「網路服務提供者」（Internet service provider，稱「ISP業者」）的民事侵權行為設有免責之特別規定。本文意在指出此機制將是現行著作權法下執行封鎖網站措施之法源依據，並建議智財局應妥善研擬相關執行目標。

近期在「著作權法修法及遏止數位侵權意見交流溝通會議」（2021年7月13日舉行）上[1]。美國商會代表提到2020年曾與國家發展委員會、智財局、與文化部等相關單位溝通應檢視現行法制對數位著作權侵權執法之效能不彰問題。該代表建議智財局應再度「可回頭思考是否有採取由行政機關直接介入阻斷侵權網站，再透過司法機關作第二層審查措施的空間」。

另刑事執法代表表示，近期刑事偵察實務曾以「扣押」網站域名之方式處理非法網站，但若非法網站向外國單位註冊網址，則仍有執法困難。社團法人台灣音樂著作權集體管理協會代表卻指出「現在雲端伴唱機等涉及境外網路侵權的情形氾濫，就算用網域扣押的方式，扣押一個還是可以再換一個網址復活」，因而應「不要採取保守的扣押網域方式，而是去積極的阻斷侵權網站的連結，擋在國境前面」。

法源依據：著作權法對ISP業者的民事免責規範

著作權法第六章之一規範「網路服務提供者之民事免責事由」。根據著作權法第3條，「網路服務提供者（Internet Service Provider, ISP）」有四類。第一類為「連線服務提供者」，指「透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者」，例如中華電信。第二類為「快速存取服務提供者」，指「應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者」，例如提供代理伺服器之業者。第三類為「資訊儲存服務提供者」，指「透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之服務者」，例如Facebook、YouTube、Play商店。第四類為「搜尋服務提供者」，指「提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者」，例如Google。

著作權法第90條之5至第90條之8等四條分別定義該四類ISP業者的免責事由要件。當相關要件符合時，ISP業者「對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任」。亦即，針對因「使用者」的侵權行為所導致ISP業者之共同侵權行為之情況，著作權法讓ISP業者在從事一定行為後即取得免責的地位。

封鎖網站措施主要針對的是「連線服務提供者」。因為使用者（包括盜版機上盒經營者）是透過「連線服務提供者」連接到國外的網站，且「連線服務」乃公開傳輸過程的必要行為，故「連線服務提供者」即成為共同侵權行為人，而與使用者一同侵害開公開傳輸權。著作權法的民事免責機制則對「連線服務提供者」特別有意義。

根據著作權法第90條之5，「連線服務提供者」必須要符合二個要件，才可免責：（1）「所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求」；（2）「資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改」。亦即，身處於台灣的使用者連接到外國的網站，開始下載未獲授權在台灣公開傳輸或重製的內容物，而於此時產生侵權行為。當著作權人對「連線服務提供者」提出著作權侵權訴訟時，如果「連線服務提供者」有執行相關免責措施，例如不主動協助使用者連結相關盜版網站、不限制使用者可閱覽網站等，則其可不用負擔損害賠償責任。

不過，ISP業者在主張著作權法相關免責優惠前，其必須先實行保護著作權的機制。根據著作權法第90條之4第1項，ISP業者必須採取四個措施：

1. 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施；
2. 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務；
3. 公告接收通知文件之聯繫窗口資訊；
4. 執行第三項之通用辨識或保護技術措施。

根據同條第2項，ISP業者收到著作權人「就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者」，即可符合第1項措施。

著作權法第90條之4第3項定義「通用辨識或保護技術措施」為「著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者」。根據智財局的解釋，「辨識或保護技術措施」是指「用以辨識（identify）或保護（protect）著作權或製版權之相關措施，如過濾網路侵權資訊、監測網路流量之技術等，均屬之」[2]。此將是封鎖網站措施之法源依據。「封鎖外國網站」應可視為「通用辨識或保護技術措施」。如果著作權人提供「外國侵權網路網址名單」，智財局可將該名單視為「過濾網路侵權資訊」，因而要求「連線服務提供者」執行封鎖措施。

如何比司法救濟更有效

2013年當智財局推動封網政策時，曾提出「處斷措施的時效性」，並主張「為即時有效防止侵權之擴大，對於重大境外侵權網站，規劃採取由行政機關核發命令，令ISP執行封鎖之機制，相較於司法途徑，具有省時、節費之優點」[3]。如何評估「省時」之可能性，可由法院之「定暫時狀態處分」裁定實務為對比。

根據著作權法第84條，「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」。因此，如果視ISP業者為共同侵權人，即協助盜版網站傳輸非法內容物之行為，則因為該網站的存在即有侵害著作權之虞，故著作權人得向法院請求防止該行為，而方法之一則為封鎖該網站。

另民事訴訟法第538條與智慧財產案件審理法第22條，著作權人得在「起訴前」或「起訴後」向法院提出定暫時狀態處分之聲請，以「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」。因此，著作權人得於訴訟進行中或起訴前，向法院聲請定暫時狀態處分，以禁止ISP業者協助將盜版網站之非法內容物傳輸至台灣。

又《智慧財產及商業法院辦理智慧財產案件期限規則》第3條規定「定暫時狀態處分事件及其抗告事件」等案件「自收案之日起」，法官若審查「逾八個月」時，院長將負責督促迅速辦理。故若著作權人聲請「定暫時狀態處分」以要求ISP業者封鎖相關網站，可能會費時最多16個月（加上抗告）的時間取得核准裁定。16個月將是智財局封鎖網站措施申請之審查時間上限。但最適當的審查時間，智財局應該與著作權人團體協商，以免無法即時阻止侵害相關受保護著作的首播權益。

行政規費之合理性問題

智財局曾於推廣封鎖網站措施時主張行政途徑較司法途徑對著作權人而言更為「節費」。一般的民事訴訟費用包括裁判費用、裁判費以外之訴訟程序費用、和律師費用。「裁判費用」指「訴訟當事人依法應繳納國庫之費用」；「裁判費以外之訴訟程序費用」指「為其他訴訟程序所支之費用，如訴訟文書之影印、攝影、抄錄、翻譯、鑑定人與證人到庭等費用」。此二類費用都有法定金額。不過，律師費用因與當事人所選擇的事務所有關，其費用是不固定。

如果著作權人僅僅請求防止或排除侵害，法院可根據民事訴訟法第77條之12，而在依職權調查後仍不能決定一金額時[4]，以「以不得上訴第三審之最高利益額（一百五十萬元）加十分之一」（即165萬元）為訴訟標的價額[5]。假設法院核定的訴訟標的價額為165萬元，則裁判費用為17,335元[6]。不考慮其他訴訟程序費用和律師費用，以17,335元的費用為標準，智財局的封鎖網站措施申請規費如何讓著作權人有「節費」的感覺是有待考驗的。

事實上，行政作業有成本，故「節費」並非適當的概念，而是如何設定「合理」的規費。因為智財局必須對封鎖網站申請進行審查，著作權人分擔此行政成本是合理的。問題是應設定多少規費。以發明專利審查為例，智財局會收總共10,500元（申請費加實體審查費）[7]，而且是由單一人員來執行審查申請案。對於封鎖網站措施申請的審查，如果由單人審查申請案，規費至少也應收1萬元，因為審查人員必須進行基本的事實調查，而會花時間了解相關網站的內容。如果智財局採取委員會審查，則規費應更高。此外，ISP業者的協力費用亦應考量。智財局應以行政指導方式，請ISP業者估算合理的封鎖網站執行費用；之後，從申請人處收取費用而補貼ISP業者的行政協力作為。

行政途徑的費用並不一定比司法途徑省很多。就算是少了點費用，也可能是全民買單。為了幫著作權人省一點錢，卻換來國人網路自由的限制，而拿捏相關事務的合理性是智財局封鎖網站措施之挑戰。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們