北美智權股份有限公司

著作權法第87條第1條第8款規定，「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權」，卻「意圖供公眾透過網路接觸該等著作」，且有下列之一行為而「受有利益者」，該行為人「視為侵害著作權或製版權」：（1）「提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式」；（2）「指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式」；（3）「製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材」。此條款意在打擊三類盜版者：追劇APP經營者、盜版機上盒零售商、和盜版機上盒廠商（包含經銷商或代理商），卻未涵蓋盜版影片連結網站的經營者。

本條款雖立意良善，但其違法行為的構成要件包括「明知」，恐將成為盜版業者免責的漏洞。根據智慧財產法院108年民商上字第5號民事判決，「所謂明知，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生而言（直接故意），並不包含行為人對於構成侵權之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意（間接故意）之情形」。「明知」不要求侵權人有合理的查證義務，亦即盜版追劇AAP商或機上盒商並無義務查證其所提供的著作是否是盜版者所傳播的著作，並因而主張其「未明知」。

對此問題，本文建議法院可參考美國聯邦最高法院的Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S. A.案判決（稱「本案」），其採「惡意的漠視」（willful blindness）基準以認定專利間接侵權行為之「知道」（knowledge）要件，其近似於「明知」。雖該判決涉及專利法，但亦適用於著作權侵權案件，例如BMG Rights Management (US) LLC v. Cox Communications, Incorporated案，因而可藉以判斷著作權法反盜版機上盒與追劇APP條款的「明知」要件。

根據「惡意的漠視」基準，「知道」要件包括：（1）被告必須主觀地相信事實的發生是高度可能的；（2）被告必須做出有意識的行為來避免得知該事實。本案最高法院特別引用「模範刑事法典」（Model Penal Code，MPC）來討論專利法引誘侵權的「知道」要件，並指出有許多刑法的條文要求證明「知道」（knowingly）或「惡意」（willfully），而過去法院曾以被告有「惡意的漠視」的行為來認定「知道」的成立。

MPC § 2.02(2)(b)定義的「知道」，其關注於行為人是否知道他的行為已經構成侵害行為的「重要要件」（material element）。「知道」有二個要件：（1）若該要件內容涉及行為的本質、或附隨的情況（attendant circumstances），行為人意識到其行為具有該本質、或該附隨的情況是存在的；（2）若該要件涉及行為的結果時，行為人意識到其行為將造成該結果是幾乎可確定的。此內容近似於「明知」，強調對違法行為與結果的認識。

在刑事案件中，最高法院採用MPC的「知道」早自1960年代即開始。後於1970年的Turner v. United States案中以「惡意的漠視」判斷「知道」。自始，下級的聯邦法院開始在刑事案件中使用「惡意的漠視」來認定「知道」。雖「惡意的漠視」在不同的巡迴上訴法院有不同的意涵，但本案最高法院指出該些見解僅是「稍許的不同」。

此外，本案最高法院認為早在MPC提出前，其判例法即有類似「惡意的漠視」概念。首部判決是1899年的Spurr v. United States案，該案所涉法律處罰銀行經理人有意地讓帳戶不足額的支票兌現之行為，而該案最高法院認為經理人被告是有罪的，因為其有意地忽視提款人帳戶不足額的問題。在Spurr案後，聯邦刑事法律開始有「惡意的漠視」法理的演進，而MPC在1962年修正時更將「惡意的漠視」法理予以法典化，即MPC § 2.02(7)。

MPC § 2.02(7)的條文名稱為「以知道有高度可能性來滿足知道要件」，其規定「當犯罪行為的要件是行為人須知道特定事實之存在時，除非該行為人實際上相信該事實並不存在，否則若行為人注意到該事實存在的高度可能性，則該知道要件即成立」。MPC § 2.02(7)比較接近前述的「間接故意」。另就文義上而言，MPC § 2.02(7)和本案「惡意漠視」基準的差異是MPC § 2.02(7)未明文「主動去避免知道」的舉動，故「惡意漠視」基準並非等於「間接故意」。

「惡意的漠視」在概念上不同於一般侵權行為的主觀要件。美國法的侵權行為其主觀要件有二類：“intent”（意圖）及“negligence”（過失）。

「意圖」的侵權行為有兩種類型：「一般的意圖」（general intent）和「特定的意圖」（specific intent）。「一般的意圖」指原告只要證明侵權人有意識地做了導致傷害的「行為」即可，其不用證明侵權人是意圖傷害。相反地，「特定的意圖」要求侵權人具有「惡意」（culpability），而原告必須證明被告是有意地傷害、或是被告基本上可確信他的行為會導致傷害。概念上，「特定的意圖」近似於台灣法的「明知」；「一般的意圖」接近「故意」。另「意圖」與「惡意的漠視」的差異是前者著重行為人的侵權行為，而後者強調行為人刻意視侵權行為而不見。

在Global-Tech案中，美國聯邦巡迴上訴法院（即CAFC）曾提出「有意的不在乎」（deliberate indifference）基準以判斷引誘侵權之「特定的意圖」，其檢視侵權者是否知道顯然有侵權風險，並是否忽略該風險；但侵權人是可以提出反證的，例如侵權人可證明他真的不知道這樣高度的風險。不過，本案最高法院並不同意此見解。

關於「過失」的侵權行為，其有四個要件：（1）合理的注意義務、（2）該義務的違反、（3）因果關係、以及（4）導致損害。關於第一個要件「合理的注意義務」，其概念是行為人因知道有風險的存在，而應去做防止風險的事情，或是應避免其行為的發生。有時法院會以行為人「應該要知道」（should have known）為理由來認定行為人知道存在著風險。

MPC § 2.02(2)(d)亦定義「過失」（negligently），其首先規定：「行為人視為過失地做了構成犯罪行為的重要要件的行為是，當該行為人應該知道有基本的且無法合理化的風險，而該風險係指該重要要件是存在的、或是導因於其行為時」。同條款進一步定義「風險」為：「該風險必須具有一定的本質並達到一定的程度，以致於從該行為的本質和目的、及該行為人所知道的情況等方向考慮時，該行為人未能成功地預見該風險是屬於嚴重偏離了注意基準的要求，而該基準依據一理性的人在處於該行為人的狀況下所會觀察到的注意事項」。因而，MPC § 2.02(2)(d)的「過失」其概念近似於「應該要知道」。

從MPC § 2.02(2)(d)的字面觀察，其似乎仍強調一種「已知的風險」（known risk），但原告必須要證明侵權人違反其注意的義務。因而MPC § 2.02(2)(d)的「過失」和被廢棄的「有意的不在乎」基準之間仍是有程度上的差異，並且與「惡意漠視」基準不同。

再者，本案最高法院有討論「無所謂」（recklessness）和「過失」（negligence）等二種基準。所謂「無所謂的被告」（reckless defendant）為行為人僅知道有基本的、無法合理化的風險，而該風險將導致錯誤的行為。所謂「有過失的被告」（negligent defendant）指行為人應該要知道有基本的、無法合理化的風險，但事實上是不知道的。從本案最高法院否定CAFC「有意的不在乎」基準的態度，可以推得「無所謂的被告」應該不會負擔「引誘侵權」的責任；另其認為「惡意的漠視」基準應優於「無所謂」和「過失」等二型態的基準，故彰顯「惡意的漠視」基準不同於一般侵權行為的主觀要件。

因為「惡意漠視」基準與「意圖」或「過失」有別，其仍要求證明侵權人「積極」的犯意（高於「故意的程度），故適合引入著作權法做為「明知」的判斷方式之一。

智慧財產法院於104年刑智上易字第20號刑事判決中曾以「本案數位機上盒僅係提供連結至[A網站]之功能」，故「被告無法控制[A網站]提供之影片內容，亦難逐一查證是否經合法授權」為由，而指出其「無從認定被告明知[A網站]所播放之影片全部均為非法影片」，卻「仍提供數位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實」。甚至，該案法院更指責「檢察官無法證明[A網站]播放之影片，均係未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著作均未經授權」。事實上，該案法院承認系爭盜版機上盒「使客戶得透過數位機上盒連結至[A網站]觀看侵權影片」。此種忽視盜版網站有侵權影片的見解，讓該案被告逃離法網的制裁。

如採取「惡意的漠視」基準，該案的被告行為會構成「明知」的要件。理由是被告知道[A網站]的影片是不明人士所上傳，卻刻意不去調查相關版權問題（例如詢問國內的內容物代理人或權利人），故符合「惡意的漠視」基準的兩個要件。因此，司法實務應引入「惡意的漠視」基準，如此著作權法第87條第1條第8款才能確實達成打擊盜版機上盒與追劇APP的任務。

Glob.-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S. 754 (2011).
BMG Rights Mgmt. (US) LLC v. Cox Commc’ns, Inc., 881 F.3d 293 (4th Cir. 2018).
Turner v. United States, 396 U.S. 398 (1970).
Spurr v. United States, 174 U.S. 728 (1899).