2001年4月9日歐洲聯盟制訂《資訊社會中著作權與相關權利之調和指令》（Directive 2001/29/EC of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，以下稱「著作權指令」）[1]。在網路社會中，著作權侵權行為通常是利用網路服務提供者（Internet service provider，ISP）的服務而完成，因而ISP業者最適合監控或防止網路使用者所造成的侵權行為。但ISP業者對用戶的侵權行為可能沒有共同侵權責任，故權利人無從對ISP業者主張任何權利。為解決此根本的困境，著作權指令第8條第3項要求各會員國針對「中介者」（intermediary）的角色，給予權利人特別的「禁制令」（injunction）請求權。各會員國內的國法必須有禁制令的相關規定，以讓權利人向法院請求禁制令，而使ISP業者須對網路侵權行為採取行動。

歐盟法院（European Court of Justice）於2014年3月27日曾做出UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH案[2]（以下稱「UPC案」）判決，認為法院得核發禁制令以命令ISP業者阻擋其使用者連結具侵害著作權之內容物之網站，故本判決可做為台灣智財局擬定封網政策之參考。

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UPC案之背景

UPC案的侵權網站kino.to設立於2008年，以德語使用者為對象而提供電影或電視節目的即時觀看（streaming）[3]。德國公司Constantin Film Verleih和奧地利公司Wega Filmproduktionsgesellschaft發現其電影著作在未經合法授權的狀況下，於kino.to網站上任由他人即時觀看或甚至下載[4]。對此，該二公司於2010年在奧地利維也納商事法院（Handelsgericht Wien）對ISP業者UPC Telekabel Wien GmbH（以下簡稱「UPC」）起訴，並要求法院命令UPC阻擋其用戶連結kino.to網站[5]。

根據奧地利著作權法2003年修正版（Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003）第81條第1項，「著作權受到侵害者或著作權有受侵害之虞時，權利人應有權利請求禁制令以限制侵權行為」。再根據同條第1a項，「若侵權行為是透過中介者的服務而達成，則前項之禁制令亦適用該中介者」。UPC案原告所請求的救濟方式是基於第81條第1a項。如果法院核發所請禁制令但UPC卻無法遵守，則法院會先課予罰金；若再不從，則可課予罰金或處以一年以下有期徒刑。

2011年5月13日，商事法院做出禁制令，要求UPC封鎖kino.to網站的網域和網址，甚至包括UPC所知悉的相關網址。對此裁定，UPC抗告至維也納高等區域法院（Oberlandesgericht Wien）。

2011年10月27日，高等區域法院修正商事法院的禁制令，因為原禁制令屬不適當，其限制UPC於執行阻擋用戶連結侵權網站時所可選擇之手段。高等區域法院裁定UPC可自由選擇適當的手段，以達成阻擋其使用者接觸系爭網站之目的。高等區域法院的新禁制令即UPC案判決所處理之系爭禁制令。

之後，UPC抗告至奧地利最高法院（Oberster Gerichtshof），並提出兩項抗辯。首先，UPC根據著作權指令第8條第3項的意旨，而主張系爭網站並未使用UPC的服務，因為UPC與該網站經營者並無商業上關係，且無證據證明UPC用戶有非法侵害著作權的行為。其次，UPC主張所可採用的手段皆可在技術上迴避，且部分手段的執行成本是非常高的。

2012年6月29日，最高法院暫停本案程序，並向歐盟法院請求對四個問題提出解釋。第一個問題是「為了達成歐盟2001年著作權指令第3條第2項之目的，第8條第3項可否解釋為，未經權利人同意而將受保護之標的物置於網路上者，其即為使用網路連線提供者之服務，而該提供者的用戶乃利用此服務以接觸該受保護之標的物」。

若第一個問題的答案為「否」，則第二個問題為「是否僅在重製物的原件屬合法地重製、散佈和置於公眾可取得處等情況下，歐盟2001年著作權指令第5條第2項第b款所指之為私用而生之重製、以及根據同條第1項所指之過渡性或偶然性重製等才屬可允許的重製」。可惜是本案中歐盟法院因為對第一個問題給了正面的答案，就未再回答第二問題。

最高法院的第三個問題涉及禁制令的範圍，而該問題的前提是第一個或第二個問題的答案須為「是」。第三個問題為「在平衡當事人的基本權利的考量下，如果網路連線提供者能舉證其已經採取所有合理的手段，因而避免因違反禁制令而受之懲罰，於此情況下，只要網站上提供的內容物全部（exclusively）或大多數（predominantly）都是未經權利人同意者，歐盟法律是否允許以概括的條款（即未指示特定的手段）之方式，禁止該連線提供者讓其用戶連結系爭網站」。

如果第三個問題的答案為「否」，則第四個問題為「在平衡當事人的基本權利的考量下，要求網路連線提供者以特定的手段，使其用戶更不易連結非法提供內容物的網站，如果該手段所耗之成本並非難以接受、且該手段不必透過特定的技術知識就可輕鬆迴避，則歐盟法律是否允許該特定手段」。本案歐盟法院就第三個和第四個問題乃採綜合回答，而在回答第三個問題後，即無著墨第四個問題。

2013年11月26日，歐盟法院的總檢察長（Advocate General）Cruz Villalón公布其建議，而認為ISP業者應配合執行封網禁制令[6]。

歐盟法院於2014年3月27日做出UPC案判決，除了認為在本案事實情境下UPC屬於著作權指令第8條第3項所指之「中介者」，也宣告在特定條件下強制ISP業者封鎖侵權網站是符合歐盟法對於基本權利的保護。2014年6月20日，奧地利最高法院裁定UPC應阻擋其用戶連結侵權網站，但未指定特定的手段。

封網禁制令之合法性

歐盟法院僅解釋奧地利最高法院提出的第一個問題和第三個問題。對第三個問題，歐盟法院雖准予特定的禁制令，卻對該禁制令的範圍設下相當的限制。

歐盟法院對第三個問題的答案為「關於未經權利人同意而將受保護之標的物放置於網路上之網站，施以禁制令來禁止ISP業者允許其用戶連結該網站，當該禁止令未指定ISP業者所應採取的手段時，且當該連接提供者能舉證其已採取所有合理的手段，而免受因違反禁制令而生之恐嚇性罰責時，歐盟法律所認可的基本權利必須解釋為不排除該類法院禁制令，只要：（i）所採用的手段不至於剝奪網路使用者合法地連結所可取得的資訊，且（ii）該些手段有防止未經授權而連結受保護標的物之效果、或至少有讓完成該連結行為的困難度增加，並且該些手段能強烈地抑制網路使用者以禁制令當事人之服務來連結該標的物，而該標的物以違反智慧財產權之方式供該使用者取得，至於何為違反則由國家主管機關及法院議決」。

應注意的是，在原本的問題中，侵權網站所提供侵權物的性質有所謂「全部或大多數」未經權利人同意的要件。不過，歐盟法院並未使用「全部或大多數」用語，此顯示網站內的內容物屬非法之比例並非決定是否封鎖該網站的因素。

而歐盟法院主張的理由，可分為基本權利權衡、營業自由之權、網路使用者之資訊自由權、和智慧財產權之保護等四個層次。

（一）基本權利權衡

針對基本權利權衡，歐盟法院考量著作權指令前言第3項和《歐洲聯盟基本權利憲章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）第51條，前者指出著作權指令的國內法實踐必須要符合法律、物權（包括智慧財產權）、言論自由、和公共利益等的基本原則，而後者規定歐盟機構或會員國於執行歐盟相關法規時，應將憲章的基本權利與相關原則納入執行內容中。

歐盟法院指出雖著作權指令前言第59項所明訂第8條第3項禁制令，其准予與否屬於國內法層次之議題，但其認為國內法規和法院於適用法規時，皆應考量著作權指令前言第3項和相關條文對著作權之限制。另禁制令是否符合歐盟法律之問題，歐盟法院表示應考量相關的基本權利，並遵守基本權利憲章第51條的要求。亦即，歐盟法院認為各會員國在執行著作權指令所要求的事項時，對相關法規的解釋，除了要符合指令外，並不能違反基本權利及其相關原則。

歐盟法院特別點出的原則為「比例原則」（principle of proportionality）。針對本案，歐盟法院認為在裁定禁制令時應考慮基本權利憲章所保障的三種基本權利：第17條第2項所涵蓋的著作權與相關權利、第16條賦予ISP業者的「營業自由權」（freedom to conduct a business）、及第11條所捍衛的網路使用者之「資訊自由權」（freedom of information）。

（二）營業自由權

針對營業自由權，歐盟法院認為系爭禁制令雖屬對營業自由之限制，但卻未實質侵害ISP業者的營業自由權。歐盟法院將「營業自由」解釋為在行為責任的限制內，營利事業能自由地運用其現有資源，包括經濟上、技術上、及財務上的資源。系爭禁制令限制當事人自由運用其資源的能力，因為該禁制令所要求的手段其執行可能造成相當可觀的成本，或極度影響營運活動的統籌，或需要困難的或複雜的技術方法。

然而，歐盟法院認為本案ISP業者的營業自由權並未實質受有侵害，其理由有二。首先，系爭禁制令未要求當事人執行特定手段而達成保護著作權之目的。因此，歐盟法院認為當事人可依照其擁有的資源和能力，來選擇最佳的執行方式，而該禁制令不過是當事人所要遵循的諸多義務或所要面對的挑戰等等之一。第二理由為系爭禁制令准予當事人得以其已經採取所有合理的手段為由而免除責任。此外，歐盟法院表示系爭禁制令的執行程序給予當事人主張責任免除的機會，故在考量ISP業者並非侵權人之情況下，歐盟法院認為當事人未被要求承擔無法承受的犧牲。

值得注意的是為確保「法律明確性」（legal certainty），歐盟法院認為必須讓禁制令當事人有機會在訴訟時有適當的防衛權。歐盟法院要求在當事人開始執行禁制令後，於法院對禁制令之違反進行罰則裁定之前，必須讓當事人有機會主張所採用之手段屬於其為達成防止系爭侵權行為而所預期能採用之手段。

（三）網路使用者之資訊自由權

雖認同系爭禁制令，歐盟法院卻認為ISP業者在執行禁制令時，其手段的選擇必須要考慮網路使用者之資訊自由權。歐盟法院提出二個觀點。首先，歐盟法院指出ISP業者所採取之手段必須具極度針對性，一方面用於阻止他人的侵權行為，另方面卻不能影響使用者利用ISP業者的服務而合法連結資訊之權利。如果傷害合法連結資訊之權利，ISP業者干擾資訊自由權的行為是無正當性的。

其次，歐盟法院特別強調網路使用者的權益。針對本案禁制令，歐盟法院一方面要求內國法院於禁制令執行期間不能審查ISP業者所採用的手段，但例外是權利人提出異議。另方面，歐盟法院要求國內法應有相關的程序性法規，以讓網路使用者在ISP業者開始執行禁制令後，於法院主張其基本權利。如此，可避免本案禁制令因基本權利的保護而無法執行。此顯示歐盟法院期望內國法院應以准予該禁制令為原則，並以繼續修正禁制令以維護資訊自由權為輔。

（四）智慧財產權之保護

最後，針對智慧財產權之保護，雖歐盟法院指出系爭禁制令的執行無法讓侵權行為完全停止，但此不影響該禁制令的正當性。歐盟法院認為系爭禁制令的問題有二。一是ISP業者只要採取合理的手段即可免除責任，而有些可達成的手段會因為不合理而無須採用。二是完全制止侵權行為的手段可能根本不存在，或在執行上屬不能，因為所採之手段可能被迴避。

歐盟法院指出基本權利憲章第17條第2項雖保障智慧財產權，但其並非意涵智慧財產權乃不可侵害或享有絕對的保護。不過，歐盟法院要求當執行禁制令時，所採之手段必須夠有效（sufficiently effective），以確保著作權能獲得實質的（genuine）保護。實質的保護指所採取的手段必須防止未經授權而連結受保護標的物，或指至少增加連結的困難度而言；另所採的手段必須讓網路使用者打消利用本案ISP業者的服務來連結侵權內容物之念頭。因此，只要有此實質的保護，並考慮其他基本權利的平衡時，則不用在意侵權行為是否能完全被遏止。

對我國的啟示

歐盟法院所准許的封網禁制令，與其說是命令封網，不如說是限制封網命令的形式。根據UPC案判決，ISP業者只須採取合理的封網手段即可，不須要採取最有效的封網手段。此外，網路使用者接觸合法內容物的權利必須要被保障。

從UPC案判決看我國著作權法是否提供權利人禁制令請求權，以要求ISP業者封鎖外國侵權網站，本文建議相關的禁制令不應簡單化約為「封鎖系爭網站」，而應敘明禁制令的執行條件。另應在訴訟程序中保障網路使用者的權益，例如透過民事訴訟法的訴訟參加制度，讓使用者主張接觸合法內容物的權利。

備註：

1. Directive 2001/29/EC of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2001 O.J. (L 167) 10 [hereinafter, EU Copyright Directive].
2. Case C-314/12 UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH [2014] E.C.R. I-0000, available at curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-314/12 [hereinafter, Case C-314/12 UPC].
3. 見www.pcworld.com/.../article.html.
4. See Court of Justice of the European Union [CJEU], An Internet Service Provider May Be Ordered to Block Its Customers’ Access to a Copyright-Infringing Website 1 (Press Release No 38/14, Mar. 27 2014), available at curia.europa.eu/.../cp140038en.pdf (last visited May 19, 2015) [hereinafter, CJEU, Press Release No 38/14].
5. 見www.osborneclarke.com/...judgment-march/.
6. Opinion of Advocate General Cruz Villalón (delivered on Nov. 26, 2013) on Case C-314/12, curia.europa.eu/...cid=614179.

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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