最近二次創作的議題因為古阿莫事件炒得相當火熱。所謂二次創作可稱再創作、衍生創作，產生的作品稱為二次創作物或再創作物、衍生創作物。許多人困擾是否因為作品被認定為二次創作就排除侵害原著的問題？或是二次創作可否主張合理使用而無侵害原著？凡此問題涉及著作權法中，原作者創作「衍生作品」權之權利，以及二次創作人利用原著作再為著作之權利，涉及著作權法合理使用的灰色地帶。本文將介紹美國數個著名衍生著作人與原著作權人間，有關轉換性合理使用抗辯訴訟案例，以協助釐清衍生創作與利用原著作間之關係。

原著作與衍生創作

衍生著作乃是一種包含原始著作內容的著作品，同時也是衍生創作人將新的元素與創意合併到原著作的一種創作。例如，將丹‧布朗（Dan Brown）所創作的著名小說「達文西密碼」改拍成電影，該電影就是衍生作品的一個例子。我國著作權法第3條第1項第11款規定:「衍生著作係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」其次依同法第6條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」。以及第28條規定：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」可知我國著作權法規範之衍生著作與原著作的關係，可摘要如下：

1. 衍生著作與原著作二種著作，具有二個獨立著作權保護。
2. 衍生著作係依照原著作另為創作。
3. 將原著作改作成衍生著作為原著作權人之權利。

但是，上述著作權法規定，就以下原著作與衍生著作間的關係則未有規範：

1. 未獲得原著作權人授權所創作之衍生作品，是否具有著作權保護？
2. 衍生作品可主張著作權範圍，是否及於原創作之內容?或僅原著作以外新增表現部分？
3. 衍生著作權與原著作權間之利用關係。

有關以上第一個問題，我國學者與實務界有肯否二說。[1]贊成肯定說所持之理由為:著作權法第28條規定，使原創作人具有改作權，然因衍生著作權與原著作權係為二個獨立的著作權保護，且因為著作保護要件，並不以合法授權為要件因此，因此認為縱未獲得他人授權之衍生著作，仍應有著作權保護。此說以(84)內著會發字第8401635號函釋為代表，立基於著作權保護創作之立場，認為只須具備原創性而符合著作之要件，即應受著作權法之保護，與侵害改作權與否，係屬二事，不應混為一談[2]。否定說則認為，衍生著作既然未得原著作之授權，係侵害原著作，因此，不應使其受到著作權保護，說此最高法院87年台上字1413民事判決為代表，謂:「未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，係不法侵害原著作人等之改作權，其衍生著作自不得取得著作權。」

衍生著作的權利於美國著作權規定則較為明確，依據美國著作權法第103條第(2)項規定:「編輯或衍生著作之著作權，僅及於該著作所引用之既存資料以外、著作人所自撰之部份，且對該等既存資料不得主張任何排他權。該等著作之著作權獨立於該等既存資料之任何著作權以外，且不影響或擴大該等既存資料著作權之範園、期間、歸屬、或存續。」[3]是以衍生著作之權利僅可於原著作以外所增加部分主張。

至於對於未獲原作授權之衍生著作「有」「無」著作財產保護，各州法院的見解歧異。若干美國法院判決認為未授權之衍生著作，無著作權保護，例如在Gracen v. Bradford Exchange，法院明確指出衍生作品，如未取得原著作權人之授權，則無著作權保護[4]。然而，JBJ Fabrics, Inc. v. Brylane, Inc., [5]法院認為衍生著作其中具有原創性部分，如原告無法證明其違法使用遍及於整體之衍生著作，則衍生著作仍有著作權之保護[6]

未獲授權之衍生著作與違法使用之區隔

美國法認為違法使用（unlawful use）原著作之衍生著作的著作權不受保護[7]。但有法院認為「未獲授權使用」原著作之衍生著作並不等於違法使用。[8]對於未獲授權使用之原著作，如無違法使用遍及於整體之衍生著作，仍有著作權保護。因此，倘未經授權使用原著作之衍生著作，如該使用並未用遍及於整體之衍生著作，或衍生著作人可主張合理使用，均未構成違法使用，而可主張著作權之保護。

轉換性使用之抗辯

著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。而是否具有合理使用，依據美國著作權法第107條規定，應於特定個案決定著作之使用是否為合理使用，其考量之因素包括：

(1)使用之目的及性質，包括該使用是否為商業性質或為非營利教育之目的。
(2)該有著作權著作之性質。
(3)就設有著作權著作之全體衡量，被使用部份之質與量。
(4)其使用對該有著作權著作之潛在市埸或價值之影響。

上述規定與我國著作權法第65條規定相當。因此，在我國或美國除了符合著作權法所列舉之合理使用事由外，判斷其他事由是否成立合理使用，必須綜合評量此四個重要因素。例如，轉換性使用並非美國著作權法所列舉之事由，然而1994年美國最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music Inc,乙案指出，衡量著作權法第107條所列第一個因判斷，判斷被控著作的使用目的，如發現被控作品的使用目的具有轉換性，就極可能構成合理使用。至於，如何判斷是有具有轉換性，可以三個案例來說明

A. Rogers v. Koons[9]

本案Jeff Koons是當代最重要的現代藝術家之一。他之所以出名，係因作品擅長由流行媒體和消費者廣告中吸取物品和圖像為素材，並將其融入其作品中而聞名。他的作品為「新潮流藝術」的代表。本案Roger是一位專業攝影師的藝術家，Roger拍攝了一張黑白，命名為「小狗」的照片（如左圖），照片上有一名男子和一名女子坐在長凳上，兩人抱著八隻小狗坐著。Roger將這張照片用於各種賀卡和其他商品。Jeff Koons發現了這張明信片後，並根據照片做了雕塑。Jeff Koon於1988年完成雕塑的藝術作品（如右圖），並命名為「String of Puppies」。

照片和雕塑之間的相似極其明顯，然而，仍有一些微妙的差異，例如Jeff Koons在雕塑中凸顯小狗誇張的鼻子和在女子的耳朵後面添加了花朵等元素。這個雕塑作品相當成功，後來Koons因此因為這個雕塑，而有共計367,000美元[10]。1989年5月，Roger在洛杉磯時報星期日一個版面的頭版上發現Koons的雕塑。當Roger發現了這些雕塑存在時，就以侵犯版權為由控告Jeff Koons和代表他的畫廊（Sonnabend Gallery），並求償至少375000美金之損害以及250萬美元的懲罰性損害賠償。Koons並未否認他重製了照片；不過他主張這是戲謔的合理使用（fair use of parody）。

1990年12月10日紐約聯邦地方法院作出簡易裁判，駁回Koons合理使用抗辯，並核發禁制令禁止Koons繼續賣出作品，Koon雖後向聯邦第二巡迴上訴法院上訴。1992年聯邦第二巡迴上訴法院做出裁判，認為Koons的行為有商業利益與合理使用的要件不合。法院認為著作權法僅容許因對著作權保護作品的評論或批評可對著作物之利用，但是Koons的雕塑並不能被視為對照片「小狗」的評論或批評，因此不構成合理使用。

法院進一步說明，所謂戲謔或諷刺之合理使用，指當一位藝術家為了漫畫效果或社會評論而模仿另一位藝術家的風格，並因此創造出一種使原有風格和表達方式變得荒謬的新藝術作品。上訴法院進一步說明，主張戲謔性合理使用，所複製的作品至少必須是戲謔的對象，否則就沒有必要重製原來的作品了。因此，第二法院認為Koons對於照片重製並無必要，也不符合戲謔性著作之合理使用的要件。

B. Blanch v. Koons[11].

本案被告Koons在2003年又因為受委託的畫作而被告，Koons以200萬美元的代價受委託製作了一系列畫作。在他創作其中一幅命名為「尼亞加拉（Niagara）」的作品中，Koons使用了Allure雜誌所刊登廣告的一部分作為素材，該廣告名為「絲綢涼鞋（Silk Sandal）」是由專業攝影師Blanch所拍攝的照片，廣告內容為一名女子的小腿和腳，指甲上有青銅色指甲油妝點和閃閃發光的Gucci涼鞋，背景是飛機機艙與男士的大腿。

Koons將圖像掃描到電腦中，並將其納入尼亞加拉畫作中。他把照片中的腿和腳放在一邊，並將飛機機艙和腿的背景置換，他調整了雙腿的方向，使其與「尼亞加拉」的其他元素融合，而不是如原始廣告照片所示以45度的角度向上傾斜，另外他在一隻腳之間添加了一個腳跟，改變了照片的著色，Blanc廣告的腿位於畫作的四條腿之間，形成「尼亞加拉」圖像的焦點。Koons畫作描繪四對女子的腳和小腿，以玻璃場和尼亞加拉大瀑布圖像為背景，而顯著地懸掛在圖像上方。Koons在使用該圖像之前未獲得原告或任何其他人的許可。原告起訴被告，聲稱被告侵犯了版權。Koons再度主張合理使用，地方法院對他作出簡易判決，肯認Koons主張。原告上訴，上訴法院維持原判，肯認Koons合理使用之主張。

為判斷是否成立合理使用，法院首先針對第一個要素，也就是使用目的與性質分析。在本案Koons與Blanch同意Koons使用原告的形象與原告創造作品的目的明顯不同，Blanch想要以涼鞋來營造性感的感覺，Koons則希望觀眾能由他的作品中的商品、物件與圖像體驗他個人的經驗，並同時對於這些影響我們的生活的物件有新的看法。兩者作品間，可以發現具有明顯不同的目的，因此法院認定Koons的使用具有轉換性（transformative）。

法院認為本案受著作權保護的原告作品被Koon作為一種創作的原始素材，以促進不同的創造性或交流，因此，對於原著作的使用是一種轉換性使用（transformative use）。判斷尼亞加拉使用絲綢涼鞋是否具有轉換性的標準，即是判斷該使用是否僅簡單地取代了原創作品的客體，還是增加了一些新的內涵，使新的創作具有進一步的目的或具有不同的特徵，而產生新的表達，意義或訊息。在Koons的畫中，所使用圖像確實符合這個判斷標準；因此使用具有轉換性。另外，法院認為Koons使用原告的物件，具有諷刺的意味而肯認重製的必要性。有關合理使用的第二至第四個要素，由於符合轉換性使用的目的，法院對於其他要素審理寬鬆也非本案的重點，法院最後做出對於被告有利之認定，而認定符合合理使用之要件。

C. Cariou v. Prince[12]

2000年，專業攝影師Patrick Cariou出版了一本名為Yes Rasta的肖像和風景照片。Prince是一位著名的藝術家，將照品改作並將若干Cariou的照片，併入個人一系列名為「Canal Zone」的繪畫和拼貼畫。Prince的作品於2008年在紐約的Gagosian畫廊展出。2009年，Cariou在美國紐約南區地區法院起訴了Prince與Gagosian畫廊侵犯其攝影著作的著作權。被告則提出合理使用的辯護。地方法院裁定Cariou勝訴，並認為Prince不符合合理使用要件，因為他的作品沒有評論或批評原照片的利用。被告向美國聯邦第二巡迴上訴法院上訴，上訴法院推翻一審判決的結果，肯認合理使用之抗辯。

本案上訴爭執的重點仍是轉換性的使用成立要件，第二巡迴上訴法院對此有幾點意見值得注意：

1. 二次創作縱然不具有戲謔、評論、報導、教學、研究、學術目的，只要具有「新的表現、意義、訊息」的表現，仍可能成立合理使用
2. 是否構成轉換性使用，係客觀判斷而非被告主觀判斷。因此，在本案中縱然被告Prince自認，其作品無新的訊息，法院仍依照客觀判斷，其著作有不同目的，且符合合理使用要件。

Cariou v. Prince乙案對於二次創作具有重大意義，因為法院等同肯認即使二次創作會損害或破壞原著作的市場，但只要二次創作之性質和目標與與原始創作不同，仍然可以主張合理使用，相當程度鼓勵二次創作發展。本案Prince的作品雖然是二次創作，但被展示於著名的藝術畫廊，可以200萬美元或更高的價格被收藏家出售。 相比之下，Cariou的原創作照片的銷售額有限，為此他總共只獲得8,000美元的報酬[13]，原告與被告的市場顯不相當。。

小結

1994年美國最高法院在 Campbell v. Acuff-Rose Music Inc. 乙案指出當使用目的具有轉換性，合理使用第一個因素判斷，將對於是否構成合理使用有決定性的影響力。在Blanch v. Koons與Cariou v. Prince案件，縱然被告都使用原告作品主要部分，仍成立合理使用。因此，轉換性合理使用的判斷上，使用量與質的因素判斷相對不重要，被告的作品是否有「新的表現、意義、訊息」的表現似乎才是重點。Cariou v. Prince乙案，更進一步顯示主張轉換性使用之際，如果二次創作市場與原創作市場明顯不同，是否影響原創作市場，並非判斷轉換性使用是否成立的主要因素。法院採取這樣的立場，相當程度有利明顯不同於原著作意涵的衍生著作之創作與發展。

備註

1. 蕭雄淋，未經授權改作他人著作而完成之衍生著作，得否受著作權法保護？若原著作之授權設有一定條件，則衍生著作在授權以外，可否主張著作權？
   http://www.teldapbridge.org.tw/Advisory/faq_more?id=111; 章忠信，未經授權改作之衍生著作可否享有著作權？, http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=9&aid=2604；衍生著作擁有著作權，是否以適法改作為前提？http://blog.udn.com/2010hsiao/24488204
2. 我國學者蕭雄淋亦採肯定說。
3. 智財局翻譯
4. Gracen v. Bradford Exchange
5. 714 F. Supp. 107，
6. The court found that the original contributions of a derivative work would be protected "absent some showing that the unlawful use pervaded the entire work
7. Michael A. Epstein，Epstein on Intellectual Property, 2012 supplment, 4-27
8. Eden Toys, Inc. v. Florelee Undergarment Co.
9. 
   960 F.2d 301 (2d Cir. 1992)
10. https://en.wikipedia.org/wiki/Rogers_v._Koons
11. 467 F.3d 244(2d Cir. 2006)
12. 714 F.3d 694 (2d Cir. 2013)
13. Significance: Cariou v. Prince，http://ncac.org/resource/significance-cariou-v-prince

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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