專利聯結制度產生之背景

所謂專利聯結制度(patent linkage system)，簡單來說也就是國家將藥品申請上市之查驗登記程序與相關專利狀態連結在一起。此一制度要求，原開發藥廠提出藥品上市申請時，必須揭露法令所指定、與該藥品有關之專利資訊，並登錄在俗稱為「橘皮書」的資料庫中。

美國專利連結制度最初是在1984年所通過Hatch Waxman法案導入。該法案希望能兼顧製藥產業的創新之保護，為此提供第一個申請上市的新成分新藥五年的專屬期，在專屬權期間不能以簡易新藥程序申請。Hatch Waxman除提供了廠牌藥的創新的保護，也同時縮短學名藥公司上市期間，並藉由導入簡易新藥申請程序，使學名藥申請上市時僅需提供藥物安全性、藥物生物相等性的試驗數據，而無須再重複進行所有新藥試驗，並降低學名藥生產成本。簡言之，Hatch Waxman立法是為了保護消費者，並鼓勵學名藥可以盡早上市，同時提供第一個申請上市學名藥；如果可以成功挑戰相對應原廠藥的專利，則該第一個申請的學名藥可以獲得180天市場專屬權的保護。

Hatch-Waxman法案，修正了聯邦食品藥物暨化妝品法案(Federal Food, Drug, and Cosmetic (FD&C) Act ) 並新增505(j)條規定。依照505(j)條規定的簡易新藥上市程序(Abbreviated New Drug Application，ANDA)，先前取得上市許可之原廠新藥之相對應之學名藥，向FDA申請上市時，無須再提出完整新藥申請資料new drug application (NDA) 。ANDA程序之所以可以簡化資料的提出，係FDA參考先前許可新藥申請之資料，並依據先前FDA審核新藥所得到安全性與有效性的資料，藉此來核准相對應之學名藥。

整個ANDA簡易新藥申請程序涵括許多重要配套措施，包括專利聯結制度、學名藥專屬權、30個月暫停核准等措施等，對於原廠新藥與學名藥保護產生重要之影響。特別是有關學名藥180天的專屬期對於學名藥產業市場策略具有重要意義。我國藥品生產以學名藥為大宗，一旦專利聯結制度導入後，關於學名藥專屬權期間的運作將直接影響其獲利的多寡，深入了解相關美國制度運作的內涵，有助於評估是否將制度導入或導入範圍。

如何進行專利連結？橘皮書登錄與專利狀態聲明簡介

有關ANDA核准的期間的長短，部分與原廠新藥的專利權有關。由於法規要求，原廠新藥申請人應該將NDA程序中主體的藥品之專利包含於NDA申請資訊中，因此當FDA核准新藥上市後，就會將核准藥品的專利資訊公佈於FDA出版的『具有等效性評估之核准藥品目錄』中，即Approved Drug product with Therapeutic Equivalence Evaluations)，也就是俗稱之橘皮書。在FD&C 法案中更進一步要求以ANDA程序申請上市之學名藥，其申請人必須就其相對應原廠新藥中列於橘皮書上的每一個專利，個別提出一份聲明書。該聲明書中，必須就學名藥符合下列任何一項的情況，作出說明：

1. 所涉及相對應的原廠新藥的專利所要求的專利資訊並未被提交；
2. 專利已經過期；
3. 該專利即將到期； 或 
4. 所申請上市之學名藥相對應之原廠藥所涉及專利無效或不侵害原廠藥之專利。

以上各項聲明，將實際影響ANDA申請的核准的期間。例如在ANDA申請程序中，學名藥其他方面都符合法規規定，且不論提出Paragraph I或II聲明，則立即可核准上市。倘若申請時提出的是Paragraph III聲明，則ANDA的申請可以在專利屆滿時核准上市。但如果申請時，所提出的是Paragraph IV之聲明，則ANDA的申請，倘於專利期間屆滿前提出，則申請程序將進入確認橘皮書所列之專利是否有效?或是否有專利侵權的程序。

Paragraph IV申請相關程序

通知專利權人
ANDA申請人聲明有paragraph IV 情況，必須通知NDA登錄藥品上之許可證
持有人與橘皮書記載專利權人，在ANDA程序中主張專利無效或專利不侵權。該通知必須包括ANDA申請人對於主張Paragraph IV之意見，也就是對於該專利無效或學名藥不侵權的事實和法律主張，應詳細說明。

專利侵權爭議與30個月暫停核准其間
如果所提交ANDA申請的學名藥落入專利藥品的專利保護範圍內，假設有廠商意圖在專利期滿之前在市場上銷售，將構成專利侵權的行為。因此，如果ANDA申請包含IV聲明，則提出Paragraph IV的申請，將同時可能會被控專利侵權 － 如果專利權人認為有侵權之疑慮。所以，如果當NDA贊助商或者是NDA專利權人在收到ANDA通知的45天內提出專利侵權訴訟，則FDA自ANDA通知起，至少在30個月的期間內不會核准該ANDA的申請。除非法院在30個月以內對於專利侵權問題做出裁定，或法院另有更長或更短期限裁定命停止核准程序，否則FDA至少應該在30個月內暫停ANDA核准(30 months stay)。

180天市場專屬權與舊制的起算日

180天學名藥市場專屬權
1984年Hatch Waxman 法案提供第一個順利聲明Paragraph IV的學名藥180天市場專屬權(market exclusivity)。由於第一個學名藥成功挑戰橘皮書登錄藥品的專利，為了鼓勵學名藥承擔專利侵權訴訟風險，而給予第一位成功挑戰相對應的藥品專利之學名藥180天的專屬權。1984年學名藥180天專屬權實施後，專屬權起算日有二個參考日期，其中一個參考日期是第一次學名藥開始進行商業銷售日，另一個起算日期是法院判決專利無效、或不侵權之日，以這兩個參考日期熟先發生為起算日（註2）。直到2003年修法，學名藥專屬權起算日刪除以「法院判決」日作為起算日。

是否核准ANDA與180天市場專屬權沒有必然關係。在專屬權之起算日的運作下，在某些情況下，導致獲得180天市場專屬期的學名藥商，可能是原廠新藥唯一的競爭對手的獨家銷售商。 但是，也有可能造成沒有任何一個學名藥廠可以享有市場專屬權，因為如果在ANDA尚未核准之前，法院已經判決專利不侵權或專利無效，則180天市場專屬權已經開始起算，因此專屬期可能在核准ANDA之前屆滿，當然在這種情況下，第一個申請ANDA學名藥廠商也無180天市場專屬期限的優惠。當然，另外一種情況，也有可能阻礙第二間學名藥廠進入市場，因為當第一個學名藥廠申請時，如果原廠藥商並沒有提出訴訟或是雙方和解導致沒有法院判決且第一個ANDA學名藥廠商也未進行商業銷售行為，則180天專屬權有可能無限制延長。

倘因雙方沒有啟動訴訟或由於雙方和解，因而沒有法院判決的情況下，除非取得180天專屬權的學名藥廠商開始販賣學名藥，180天專屬期無法起算，且第二個學名藥也無法進入市場，因為FDA必須等到180天專屬期間屆滿後，才可已核准第二個學名藥進入市場。

法院判決的定義與起算日
FDA學名藥180天專屬期制度自1984年公布實施後，FDA便做出若干行政解釋，同時法院審理相關案件，也對於該制度的法規作出解釋。

上述提到，學名藥180天市場專屬權起算日，係以第一次學名藥開始進行商業銷售日或是法院判決專利無效、或不侵權之日，以熟先發生作為起算日。但是，法條所指「法院判決」似乎可解為地方法院的判決，或是終局判決。FDA曾經對於「法院判決」的定義不明確後來統一見解認為判決應指終局判決，也就是聯邦上訴法院之判決。

由於對於「法院判決」的見解不同，影響180天市場專屬權的起算日，如果以地方法院判決作為180天作為起算日，自取得地方法院勝訴判決就開始販賣學名藥，則將來專利權人就地方法院判決結果再上訴，而上訴推翻一審判決，反而認為學名藥侵害專利，則學名藥必須負擔故意侵權責任，也就是三倍損害賠償金。因此，由實務上的角度，如果學名藥廠商自第一審判決出爐後就開始販賣學名藥，將可能負擔三倍損害之可能，因此學名藥廠商為避免故意侵權責任，也會傾向將所謂「法院判決」定義為終局判決。2000年以後，FDA更針對180天專屬期間的實施提出解釋。

2003年MMA修正180天學名藥專屬權
由於對於180天專屬期間起算日的爭議，以及修法前可能導致180天專屬期無法開始起算的問題，2003年國會通過醫療保險處方藥，改良與現代化法案 (Medicare Prescription Drug, Improvement, and Modernization Act ，簡稱MMA) 修正180天專屬期起算日，新法不再以法院判決出爐作為其中之一起算日，而是以第一個進入市場的申請人做為起算日（註3）。新的MMA就180天學名藥專屬期間的計算有二個重大改變，首先不再以法院判決作為180天的起算日計算基礎，其次另一項重大改變，係增訂180天專屬期的失權的理由。

雖然2003年修正MMA的目的在於解決1984年-2003年間所實施180天學名藥專屬權之修正，包括專屬權起算日、多重專屬期權、共有專屬權等問題，但是新法並無完全解決所有問題，仍有部分問題未解決以及有新的問題產生（註4）。有關學名藥專屬權在新法後如何解決1984年舊制的問題，以及2003年新制所產生的新議題，和相關法院的見解，將於往後刊期中介紹。

備註

1. Small Business Assistance: 180-Day Generic Drug Exclusivity, http://www.fda.gov/Drugs/DevelopmentApprovalProcess/SmallBusinessAssistance/ucm069964.htm
2. Between 1984 and 2003, section 505(j)(5)(B)(iv) of the FDCA provided that:
   [i]f the [abbreviated new drug] application contains a certification described in subclause (IV) of paragraph (2)(A)(vii) [otherwise known as a “paragraph IV certification” [FN7]] and is for a drug for which a previous application has been submitted under this subsection continuing [sic “containing”] such a certification, the application shall be made effective not earlier than one hundred and eighty days after- (I) the date the Secretary receives notice from the applicant under the previous application of the first commercial marketing of the drug under the previous application, or (II) the date of a decision of a court in an action described in clause (iii) holding the patent which is the subject of the certification to be invalid or not infringed, whichever is earlier. [FN8]
   Put another way, the first [FN9] generic applicant to file an ANDA containing a paragraph IV certification was to be awarded 180 days of exclusivity, during which FDA could not approve a subsequent ANDA that challenged a patent for the same drug product. The 180 days was calculated from either the date of the first commercial marketing of the generic drug product by the first applicant (with a paragraph IV certification) or the date of a court decision declaring the patent invalid or not infringed, whichever was earlier.
3. Section 505(j)(5)(B)(iv) now provides that:[i]f the [abbreviated new drug] application contains a certification described in paragraph (2)(A)(vii)(IV) [a paragraph IV certification] and is a drug for which a first applicant has submitted an application containing such a *337 certification, the application shall be made effective on the date that is 180 days after the date of the first commercial marketing of the drug (including the commercial marketing of the listed drug) by any first applicant.
4. Erika King Lietzan , A BRIEF HISTORY OF 180-DAY EXCLUSIVITY UNDER THE HATCH-WAXMAN AMENDMENTS TO THE FEDERAL FOOD, DRUG, AND COSMETIC ACT, 59 Food & Drug L J. 287 (2004)

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