作為全球最大的消費市場，美國在SEP上的每項舉措，難免成為其他國家關注的焦點。例如，近年來各國SEP侵權訴訟有較為偏向專利權人的現象，就是受到2019、2020年間的高通（FTC v Qualcomm）案所影響。

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高通將通訊專利授權與晶片銷售兩者一起搭售的策略，雖然穩固了在晶片設計業的龍頭地位，卻也使其成為各國反壟斷主管機關的眼中釘。當高通因為這個策略而被其他國家處以高額罰款後，終於在美國本土也被聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission, FTC）起訴。

在一審判決時高通被認為有濫用市場地位的事實而違反美國的反托拉斯法，甚至面臨了法院核發禁制令的風險；沒想到，二審時卻出現大翻盤，飛翰（Finnegan）外國法律事務所律師楊明道指出，上訴法院認為高通的專利授權相關活動，都是專利法所授與的合理獨佔地位，高通並沒有違反反托拉斯法上規範的義務，因此改判原告FTC敗訴。之後，FTC在衡量情勢之後，也放棄後續的上訴機會。至此，本案也宣告終結，高通大獲全勝。

FTC與高通一案，二審出現大逆轉

「這個案子其實有另一個重點，」楊明道解釋，雖然二審法院判決FTC敗訴，卻不代表高通的搭售策略完全沒有問題，「法院是認為，既然高通從事的專利授權活動，就應該回到專利法和契約法的領域來處理，而不是用反壟斷法。」換句話說，以反壟斷的角度來看，當時法院認為，政府不應該介入高通與客戶間的專利商業往來。

隨著美國的政權轉移，美國政府對於SEP也似乎有了新想法。本刊前文（Avanci的訂閱制專利授權，如何讓大車廠買單？）曾經報導過的Avanci，面臨了來自主要被授權方：汽車產業的挑戰。2019年5月，車體製造業者：Continental Automotive System就控告Avanci，認為它的專利授權模式並不符合FRAND原則。就在案件審理期間，美國司法部（DOJ）的反壟斷部門（Antitrust Division）還曾經向法院提交法庭之友（Amicus Curiae）的意見書，在長達37頁的內容中，詳盡說明了Avanci的授權模式為何沒有違法疑慮。最後，Avanci果然在一審中獲勝，原告不服提出上訴，目前正在二審中。

事實上，就在本案一審進行中，Avanci曾經在2019年下半年向DOJ請求進行商業審查，以確認其所從事的5G專利授權模式是否符合法規。2020年7月時，DOJ完成審查，認為Avanci的營運模式並沒有問題，而這也符合從高通案之後，美國政府一貫的態度。問題是，今年5月時，根據美國專業法律媒體：LAW360的披露，DOJ突然又通知本案的二審法院，傳達「我們還沒對此案表示最新的觀點。」換句話說，對於Continental與Avanci之間的授權爭議，DOJ突然有些話想講了。

不論是Avanci主動請求的商業審查，或者一審法院徵求的法庭之友意見，DOJ在2020年的態度都是一貫地支持Avanci，而法院判決也符合DOJ的政策方向；如果這個態度在今年不曾改變，自然沒有再度表達意見的必要。因此，如果DOJ在此時主動希望法院再次徵求法庭之友的意見，唯一可能的解釋，就是DOJ對Avanci營運模式的支持態度發生動搖了。

圖1：拜登政府7月初發布的行政命令，可能大幅改變現今SEP產業生態

資料來源：https://www.whitehouse.gov/

拜登政府新政策，以促進競爭為核心主軸

另一個更明顯的政策轉向證據，是7月6日時白宮發布的行政命令（execution order）。在「促進美國經濟競爭」的總體目標下，這份命令一開頭就直指過份的市場集中現象不利於美國的基礎經濟自由、勞工福利、中小企業與新創發展、以及消費者權益，而激烈的（robust）競爭才是確保美國在全球經濟居於領先地位的關鍵。

在這份將近7千字的文件裡，不只一次指出專利在促進產業競爭的應有角色。與科技產業最相關的，就是第五段的各部門職責裡，要求司法部長和商務部長考慮2019針對SEP和FRAND原則的政策態度是否應該進行修正（可參考前文：SEP不宜核發禁制令？USPTO有新說法）。

就最近種種變化看起來，過去兩年內偏向SEP權利人的鐘擺，恐怕是要往另一邊擺去了。至於會擺得多遠？擺得多快？何時會再擺回來？端看Continental與Avanci一案的二審判決何時出爐了。

資料來源：

1. Executive Order on Promoting Competition in the American Economy, WHITE HOUSE, 2021/07/09
2. STATEMENT OF INTEREST OF THE UNITED STATES, Antitrust Division, DOJ, 2020/02/27
3. DOJ Offers 5th Circ. Its Current View On Mobile Patent Pool, LAW 360, 2021/05/18
4. 「SEP全球訴訟動態與應對暨5G SEP之趨勢、規範與授權研討會」，全國工業總會，2021/07/16

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