法院審理案件必須認定事實、適用法律，但人知識有限，世事卻是無窮，審判者不可能知道各行各業乃至各種領域的專業知識。為彌補審判者在專業知識上的不足，法制設計上或司法實務發展出有多種法院取得專業知識機制。從一般最普遍熟悉的鑑定、智慧專業審判所運用的技術審查官，到司法院自行令頒的專家諮詢，乃至司法實務上曾出現的法庭之友意見徵集等等，筆者在過去的審判經驗中都曾經嘗試使用。本文之作，即在於彙整分享這些取得特殊專業知識的過程與心得，並進一步展望即將於今年7月1日起上路施行的另一全新專業知識取得機制 — 專家證人[1]，期待藉此讓審判上專業知識的呈現與取得，能夠獲得各界更多的重視與資源投入，從而直接或間接提升司法裁判品質，強化建立司法公信力。

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鑑定，特別是法律鑑定

鑑定作為證據調查方法的一種，可以說是法院取得特殊專業知識機制的最基本款，因此在民事、刑事、行政訴訟上，都有明文的法律依據（民事訴訟法第324條以下；刑事訴訟法第197條以下；行政訴訟法第156條以下）。司法實務上常見的鑑定有：漏水原因及修復方式鑑定、筆跡及印文真偽鑑定、ＤＮＡ鑑定、車禍肇事鑑定、責任能力鑑定，乃至地籍、地界測量，其實都屬於借助具有特殊專業知識能力的第三人提供意見，來協助法院判斷事實，而屬於鑑定的一種。

法律鑑定則是在鑑定中比較少見，且其必要性存有討論空間的。有些法官會基於「法官知法」的認知，認為法律的解釋與適用本來就是法官的專業，如何能夠委請他人提供鑑定意見？為此，筆者曾在承審智慧財產法院106年度民專訴字第34號事件判決 （即德商戴姆勒訴帝寶公司有關車燈設計專利乙案）中指出：「法院雖然在法律上就是解釋法律、解決法律問題的權責機關，但不代表法院對於所有法律問題都能夠完全掌握瞭解，面對較為不熟悉、較為複雜的法律問題，去請就此有深入研究的人士，這不是社會本來的道理嗎？[2]」

事實上，上開有關鑑定的法律依據，無論是民、刑事，都沒有排斥對於法律專業問題的鑑定。對於鑑定的前提要求，僅是「特別學識經驗」的需求而已 （民事訴訟法第328條、刑事訴訟法第198條）；另外在行政訴訟則有專業法律問題徵詢準用鑑定之明文規定（行政訴訟法第162條）。殊無理由認為只有行政訴訟才有專業法律問題需要有專業學識經驗協助，審理民、刑事訴訟的法官就無此需求。從而，民、刑事訴訟均應可在必要時委請法律鑑定。

司法實務上，除了筆者所承審的前述案件外，經以「法律鑑定」做為關鍵字進行判決全文搜尋，也可得台灣台北地方法院102年度金訴字第4號刑事案件就循環交易法律適用疑義、台灣雲林地方法院105年度交簡字第103號刑事案件就告訴權拋棄之合法性、台灣高等法院台南分院108年度矚上重更一字第18號刑事案件就兒童最佳利益與量刑間之關係等實際案例，委請專家提供法律鑑定意見，可供參考。

技術審查官

法院於審理智慧財產案件而有必要時，可以命技術審查官就本案向法官為意見之陳述（智慧財產案件審理法第4條第3項規定）。即將於今年7月1日施行的商業事件審理法也有相類似的規定：商業法院之法官於必要時，可以命商業調查官就書狀及資料，分析及整理事證爭點及法律疑義，提供說明之專業領域參考資料或製作報告書（商業事件審理法第17條第1項第1款）。智慧財產法院法官就智慧財產案件之審理，一般都會透過此項機制，由技術審查官來協助瞭解關於承審個案所涉技術的專業特別知識。在技術審查官提供之意見中，如屬於涉案技術之特殊專業知識，而未經當事人攻防主張，依法應給予當事人辯論之機會（智慧財產案件審理法第8條、第30條、第34條規定參照；商業事件審理法第46條第1項亦有相對應之規定）。筆者曾在承審智慧財產法院105年度行專訴字第74號新型專利舉發事件中，即請技術審查官特別撰寫「本案之專業知識說明書」，並事先於言詞辯論前提供給兩造，命將此專業知識納入辯論範圍，之後也在該案判決中，對於兩造就上述說明書內容的攻防意見，加以取捨論斷[3]。

如果技術審查官所提供的意見，僅是協助法官對當事人攻防內容進行瞭解及取捨判斷，而不是未經當事人辯論的特殊專業知識，其是否仍須另外公開提供當事人辯論，一直以來存有爭議。即使智慧財產案件審理細則第16條第2項已經明文規定：「技術審查官製作之報告書，不予公開。」仍然無法阻止外界對於公開技術審查官意見的呼籲[4]。為此商業事件審理法第17條第2項乃提升於法律層次，直接規定：「商業調查官製作之報告書，不予公開。」不過，在筆者承審的案件中，有當事人直接跳過法規層次，主張技術審查官報告的公開與否，事關程序正義及程序圓滿。基於與技術審查官實際互動經驗，個人就此於判決中正面回應說明：技術審查官在性質上屬於技術爭執及相關爭點的法官助理，其提供給法官的意見，並不是固定不變，而有可能在與法官溝通交流後，有所修正改變。這其實是一種合作交換意見的過程，「就如同法官自己形成心證的過程，它是一種根據兩造證據、論理攻防，以及法官對於個案事物及法律認知所逐漸發展的心智作用，要求法官把這樣的心智作用過程也要逐一展示給當事人知悉，不僅難以落實執行，也可能造成當事人不必要的攻防負擔，反有害於當事人之程序利益，尤其是如何兼顧集中化審理，技審官報告書之公開，必將成為一大問題。[5]」也因此，在可見的未來，無論是技術審查官或商業調查官的報告書，原則上應該都不會公開以供兩造辯論。

專家諮詢

除了有法律依據之鑑定與技術審查官、商業調查官外，司法院也另外自行訂頒「法院行專家諮詢要點」，以供法院行專家諮詢，從而也可以藉此取得審理案件所需之特殊專業知識。法院行專家諮詢要點涵蓋了民、刑事及行政訴訟案件，且除列舉可行專家諮詢之案由外（該要點第2點至第4點參照），也有概括條款可供法官於個案有行專家諮詢必要，授權法官可以採行專家諮詢，等同所有案件都可以因應法官審理案件需要，而行專家諮詢。專家提供諮詢服務可支領的日費、旅費及報酬，依該要點第10點，由國庫負擔，司法院並配合訂頒「專家諮詢日費、旅費及報酬支給要點」，以定其支給標準。此支給標準規定，於法院審理勞動事件依法聘請勞動調解委員參與諮詢（勞動事件法第32條第2項第5款）， 而應支給日、旅費及報酬時，亦有引致照用的規定（地方法院設置勞動調解委員辦法第24條參照）。專家諮詢支給標準與法律所規定鑑定的最大差別之處，就在於專家可以請求報酬的數額原則上以新台幣五千元為限，法院至多可以在三千元至一萬元的範圍內增減，但法律所規定之鑑定，其鑑定人報酬則無此限制，而可依照案情核定發給[6]。

由於專家諮詢之報酬費用由國庫負擔，但其報酬費用有限，在民事事件之應用上，特別適合於訴訟標的不高，待諮詢研究事項規模適中之案件。個人曾經承審台灣士林地方法院內湖簡易庭108年度湖簡字第1768號侵權行為損害賠償事件，即為適例。由於該案標的金額在新台幣50萬元以下，依法適用民事簡易程序，雖然事件爭議核心涉及言論自由及資訊自主、隱私權衝突在網際網路脈絡下之保護界線劃定，判決結果及論理對於達成網路良善治理，頗具行為規範指標意義，但卻也難以期待當事人就此爭議額外負擔法律鑑定費用。為此，個人即在該案中啟動專家諮詢機制，委請時任交大科法所之張兆恬教授（曾指導相關論文研究：《人肉搜索之法律爭議分析－數位足跡時代下的資訊自主觀點》）提供專家諮詢意見。也因為專家意見的研究結果，在最終的判決中，得以說明簡介相關國外發生案例及裁判結果，充實了判決說理之層次與內容。該案也在一審判決後，未經兩造上訴而確定，或可以認為專家意見發揮了某種程度的說服作用。此外，筆者也在勞動事件中開始嘗試依法聘請勞動調解委員參與諮詢，以提升勞動事件審理的面向與廣度。

法庭之友

法庭之友制度，目前僅見於尚未生效施行之憲法訴訟法第20條。但在個人過去審判經驗中，已曾兩度因個案的特殊必要性而從法理上直接採用此項機制。兩次均是在智慧財產法院任職期間，第一次是因為審理刑事案件（105年度刑智上易字第74號），涉及另案扣押應否適用無意發現原則（Inadvertent Discovery）；第二次則是因為審理行政訴訟案件（105年度行專更（一）字第4號），涉及對於專利法上「所屬技術領域中具有通常知識者」之界定。當時兩案均在智慧財產法院對外服務網站上，以公告公開徵求法庭之友意見，並以說明書敘明欲徵求各界意見之法律問題，之後再將徵求期限內投遞之法庭之友意見全文予以公開，以供外界得以瀏覽其內容，最後再於判決中予以依行文論理之需要，予以擇要論採或論駁。

究竟個案有何特殊必要性，必須公開徵求法庭之友意見？首要理由當然是智慧財產法院為相關智慧案件之實質二審專屬法院，本有相對迅速統一法律見解的功能。又其中：關於另案扣押乙案，該案為二審確定案件，當時參考美國聯邦最高法院Horton v. California乙案的判決見解，考慮有可能改變最高法院97年度台上字第624號、103年度台上字第152號採取無意發現原則之判決先例，為使改變判決先例能夠具有可預測性，並使各界對此可能之改變有表示意見機會之正當程序，故公開徵求法庭之友意見；至於「所屬技術領域中具有通常知識者」乙案，則是因該案為最高行政法院發回更審案件，發回意旨中已經提問：具有通常知識者此一構成要件在界定上，究係法規範之解釋？或係事實而應予調查、並為舉證之事項？若係舉證事項，則與引證案先前技術之所謂證據如何區別？而此提問在當時其實已長久困擾專利訴訟各界，亟待正面回應。為使判決結果的回應意見，能夠周延瞭解各界看法，並真正對於提問提供解決方案，故而亦有徵求法庭之友意見之必要。

以上兩案判決後，有關無意發現原則，之後似未見司法實務上再有變更論述，有關通常知識者案，則在當事人上訴未久，即經最高行政法院以上訴不合法駁回。由此可見，法庭之友意見之徵求及參考論駁，均直接或間接發揮其應有之效用。

專家證人

為使當事人能夠更自由盡力攻防，商業事件審理法引進了專家證人制度（該法第47-52條規定參照）。雖然商業事件審理法對於專家證人之資格，界定為：「為依其知識、技能、經驗、訓練或教育，在財經、會計、公司治理、科學、技術或其他專業知識領域，有助於法院理解或認定事實、證據及經驗法則之人」（該法第47條第3項）。但此與民事訴訟法上對於鑑定人之要求為「有鑑定所需之特別學識經驗」，究其實質應無太大之差別。其實如果透過適當訴訟指揮，寬認當事人對於特別學識經驗事項之攻防需求，現行鑑定制度均應可達到專家證人所欲發揮之功能，例如：依兩造聲明，分別選任其所建議之人選為鑑定人，並命先具鑑定書陳述意見，再使其到庭具結說明鑑定意見，甚至命鑑定人就其他鑑定意見於說明鑑定意見時，辨別歧異之處及其原因[7]。個人先前於北美智權報所撰「為商業事件發現真實展開新局 － 談商業事件審理中之事證開示制度」乙文，也指出鑑定制度在發現真實上亦可達到與專家證人之相同效果[8]。因此，專家證人制度之引進，應寓有改變以往司法實務對於嚴格限制操作鑑定制度之立法意旨。

承上所述，未來法院在適用專家證人規定，而審酌是否許可當事人之專家證人提供專業意見聲明時，自應盡量予以寬認，以利貫徹立法本旨。其實專家證人之報酬及其他費用，依法均應由聲明之當事人自行支付（商業事件審理法第52條第2項），此與鑑定人報酬乃屬訴訟費用之一部乃是最大不同，從而法院在許可專家證人應該可以不用特別顧慮將來可能要由敗訴之一造負擔其費用。也因此，在許可專家證人所採行之訴訟指揮標準上，自可以採取較為寬鬆的基準。

結語

電腦要能夠發揮其效能，不僅要CPU有強大的運算能力，同時也要提供可供運算的高容量數據資料，否則兩者不能搭配，再強大的運算能力也只能閒置。這樣的思維，同樣適用於法官對於案件的審理。無論法官的法理基礎再強，邏輯分析能力再怎麼精準，終究必須有適當的機制方法，讓法官得以認清辨明各種不同領域的專業知識，從而發現真實、正確適用法律。本文所介紹討論的鑑定（特別是法律鑑定）、技術審查官（附帶包含商業調查官）、專家諮詢、法庭之友乃至於專家證人正是為擴充法院智慧容量而設。每一種機制都有其特別使用之時機及基礎。如果所有的訴訟參與者，包括法院與當事人、訴訟代理人或辯護人在內，均能慎選善用個案中所需的機制，充實汲取專業知識，相信必能獲得使各方更能信服的訴訟結果！

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 蔡志宏 現任： 台灣士林地方法院勞動庭庭長、 台灣士林地方法院民五庭庭長 經歷： 智慧財產法院法官 學歷： 國立交通大學科技法律研究所法學博士、美國UIC約翰馬歇爾法學院智慧財產權法碩士、私立東吳大學法學碩士(公法組) 專長： 網路治理、智慧財產訴訟、聲請釋憲實務

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