剛卸任的USPTO前局長Andrei Iancu於卸任前幾天發表了研究報告：《商標及專利在中國：非市場因素對申請趨勢及智權制度的影響》 (Trademarks and Patents in China: The Impact of Non-Market Factors on Filing Trends and IP Systems)，不同領域、不同立場的專家，對同一份報告可能各有看法。如何從一眾數據擷取有意義的訊號、拼湊出正確的現象及趨勢，如USPTO報告的結語所說，應加入多層面的考量，不宜驟下結論。而這樣的研究結果，剛上場的拜登團隊及繼任USPTO局長會如何看待？

2021年1月20日美國新總統拜登（Joe Biden）就職，USPTO原局長Andrei Iancu選擇在政權交接之時功成身退。自2017年接手USPTO後，該局在Iancu領導下推動多項變革，打造出對創新、對發明人、對專利及其所有權人相較前朝友善的環境，美國參議員Thom Tillis形容，Iancu可能是十年間為強化及重建美國智權體制付出最多的個人[1]，實為繼任及後續USPTO局長應奉行的金本位黃金標準。Iancu在去職前釋出多項修法公告及提案，也有幾項研究結果發表，其中包括趕在2021年1月13日發布的研究報告：《商標及專利在中國：非市場因素對申請趨勢及智權制度的影響》[2]。

Iancu本人就是美國夢的實踐典型，以羅馬尼亞政治難民的身分初抵美國時，Iancu還不通英語，但四十年的努力讓他成為口才便給、極富感染力的優秀演說人，他總是把握各種演說機會，列舉前輩發明人的事蹟成就，大力宣揚發明創新帶來的正面價值，冀能扭轉過度強調Patent Troll危害論的負面影響。在他任內，USPTO進一步改善案件分派系統、續推面詢程序強化審查官與申請人之間的溝通、疫情期間充分利用遠距辦公制度維持USPTO正常審查能量、持續縮減申請及訴願案件審結時間、爭取到USPTO在2026年以前仍可自定規費的權限。尤其為人稱道的成就，當屬35 U.S.C. 101專利適格性、35 U.S.C. 112有關電腦實施發明（CII）的審查指南翻新，以及PTAB IPR等程序的遊戲規則、專利範圍解讀採用標準（Claim Construction Standard）、專利範圍修正動議（Motion to Amend；MTA）辦法修訂，前者提高了USPTO審查判斷的可預測性，後者平衡了專利所有權人及第三方程序請求人的程序優勢。

然而，改革未竟全功。Iancu演說提及，包括醫療診斷、生物信息學、人工智慧、數位處理及許多其他重要技術領域的發明，要在美國取得專利保護有一定難度，若不加以解決，而其他國家持續完善智權法規、加速鞏固在第四次工業革命新興技術領域的發展優勢，這輪新創科技的競賽，美國將被拋在後方。儘管Iancu離開了USPTO，很多人都希望繼任官員能堅持Iancu的政策方向，借助國會修法力量，矯治專利適格性、IPR程序及其他歷史遺留的制度辦法問題，以延續美國創新復興（American Innovation Renaissance）的火苗。

除了專利事務，Iancu卸任前應邀出席美國商會發表談話[3]時提及，《2020商標現代化法》（Trademark Modernisation Act of 2020；TMA）已於2020年12月27日完成立法，為美國商標法規數十年來最大修法，USPTO預料很快會推出配套修法、導入新程序，方便第三方對已註冊的問題商標案件發動攻擊[4]。Iancu演說中並表示，USPTO必須繼續與境外國家接觸，維繫智權事務的雙邊及多邊合作。Iancu對此未進一步細說，不過一週前USPTO才剛發表中國商標及專利申請趨勢的研究報告，力證近年中國商標及專利申請件數暴增，主要推手可能包括非市場因素，尤其是大陸各級政府的資助補貼及官方授意，利用這類數據解讀中國品牌創造、技術創新趨勢時，應細加斟酌；另方面，中國申請人商標及專利浮濫申請現象，不僅使多國註冊登錄系統充斥虛假商標、劣質專利，也無謂消耗各局審查量能，影響正常申請人及權利人權益。

這樣的一份綜合整理報告，載記許多先前發布的研究結果、早有媒體報導的已知現象，踩在美國新舊政府交接前的時間點發布，USPTO新聞稿並冠以BREAKING NEWS標題，難免衍生政治面聯想[5]。但也有人如此解讀：中國申請人商標、專利申請案非正常激增，已對USPTO等局及其使用者造成困擾，USPTO及美國國會雖已修法防堵，但仍期待問題能自源頭解決，既然這些非正常申請也成中國審查部門尾大不掉的負擔，互助合作當是雙贏美事。

關於商標：充沛的資助獎勵辦法讓申請變成套利行為？

這份報告的前言即說明，USPTO之所以投入資源執行這項研究計畫，主要是因為近年該局發現源自中國的可疑商標申請案件數激增，一般商標申請是品牌業者為方便產品區隔所作商業決策，但USPTO報告指出，中國的商標申請有相當比例是受非市場因素推動，包括政府資助、官方授意、不以使用為目的惡意申請、正常品牌業者的預防性反制措施等。

截至2019年7月為止，USPTO已查得中國商標資助獎勵辦法共77種，據其整理，2013-2017年度USPTO受理的中國商標申請案件數成長1264%。以深圳為例，2013年深圳開始對美國等海外商標註冊案件申請人提供人民幣5000元（約合美金750元）的資助，在那之後，2015年USPTO低成本、全線上送件的商標申請規費減為美金225元，進一步拉大套利空間；2017年度USPTO受理的中國商標申請案件中，逾四成為深圳申請人遞交新案。

2019年7月18日眾院司法委員會法院智權暨網路次級委員會召開聽證會，USPTO商標部門主管Mary Boney Denison作證時表示，該局受理的商標申請案件中，愈來愈常見到不實/不正確的使用聲明、不符在美國投入商業使用此一法定要件的偽造/P圖樣本，以及不實的同意書和所有權轉讓書，甚至USPTO資料庫也屢見未經授權的通訊地址資訊變更操作。深入追查這類問題案件後，似乎不少都有外國個人或實體在背後下指導棋，且許多都是外國申請人的案件，中國尤其是大宗，這些中國申請人常委託中國代辦業者遞件，因涉及的中國代辦業者不具美國執業資格，故USPTO也無法援引美國法規加以懲處裁罰。

而作假的情況有多嚴重？同年12月3日參院司法委員會智權次級委員會另有一場聽證會，紐約大學法學院教授Barton Beebe、Jeanne Fromer出席時表示，單論2017年度USPTO受理的第25類衣飾類商標申請案，其中以申請前已投入商業使用為由遞件的中國申請人新增申請案件，估計66.9%使用偽造樣本，而這類問題案件有59.8%走到公開程序，並有38.9%在美國完成商標登錄。

為反制這類問題代理及問題案件，USPTO多管齊下：

• 自2019年8月3日起，非美國人在美國申請商標、辦理展延，都需委任美國律師，而美國律師執行代理業務時，需提示在州律師公會的會籍資料，並確認為正常執業狀態且職業行為良好。其實USPTO已先於2月15日公告修法草案徵集公眾意見，提案公布不久，即有中國或其他地區的業者發函徵人，想找願意有償配合的美國律師合作，USPTO認為這些信函似乎是為了迴避前述修法所做準備，還特別發函提醒美國律師務須遵守37 CFR Part 11規定：美國律師提交商標申請案及相關文件前，應確認申請文件內容，並親自簽字，違反相關規定的借牌行為，可能使涉案美國律師受到USPTO及執業州的律師公會懲戒，所提申請案則可能面臨撤銷申請或中止程序等後果。[6]
• 依2019年7月公告的新版商標審查指南[7]，面對疑似未實際投入商業使用的商標案，官方可拒絕接受申請人出示的電子方式繪製、修改、變造樣本，並可要求申請人就其附具樣本及所稱商業使用提供進一步說明。2020年2月USPTO又更新商標審查指南[8]，收緊商標使用樣本遞交規範：採用網頁樣本時，需註明1)網頁URL及2)網頁內容取得或列印日期；彩現（Renderings）、純數位影像、數位變造影像圖檔，皆不得用作使用樣本。

當官方商標登錄系統充斥不以使用為目的或以不正當手段申請的商標案件，正常業者投入品牌發展經營前的檢索分析只會更費時、更困難、更昂貴，為打掉已登記的不實、不正確商標，第三方必須投入更多資源提出異議、請求撤銷，甚至需動用訴訟手段，或傷筋動骨地調整既定經營計畫。防患未然，連正常企業也要預防性註冊尚無具體使用計畫的商標，除增加本身企業的不必要開支，也進一步壓縮其他品牌企業的可使用商標選項、墊高其進入市場成本。

這類浮濫申請行為不只發生在美國，在中國境內也是。如USPTO報告指出，北京方面為解決此一亂象，採取的回應方式包括修訂《商標法》、實施《規範商標申請註冊行為若干規定》等措施，針對不以使用為目的惡意申請商標註冊、以欺騙或者其他不正當手段申請商標註冊等行為，點名加強管理；中國國家知識產權局（CNIPA）局長申長雨2020年初工作報告，宣告全面取消商標申請註冊等資助與獎勵。然而，才過月餘，北京當局又發布《關於推進中央企業知識產權工作高品質發展的指導意見》：要求2025年中央企業馬德里商標國際註冊量需增長50%以上。在北京中央授意下，大陸各級政府自然全力配合提供各種方便及誘因，USPTO單方面的防堵措施未能奏效，依USPTO 2020年度統計[9]，該局受理的中國申請人新增商標申請案件量，由2018年度5萬7879件、2019年度7萬6334件，進一步攀升至10萬2593件，中國申請人已取代美國品牌方，成為USPTO最大的商標申請人。[10]

關於專利：中國政府資助補貼使得PCT案申請量明顯攀升

USPTO報告並引用Pôle Léonard de Vinci副教授Dan Prud'homme及同濟大學法學院副教授張韜略共同署名的研究報告“China's Intellectual Property Regime for Innovation: Risks to Business and National Development”，指出中國31個省市皆有專利資助計畫，網路並可找到2018年中國各省市共195種專利資助政策彙整帖[11]。近年中國申請人的PCT案申請量明顯攀升，屢屢成為各項報告摘錄重點，但和商標案前述狀況相仿，USPTO認為政府資助補貼應是關鍵，這些申請數據不見得都能計入中國技術創新能量，因為政府資助總額高於專利取得成本，估計有相當比例的申請，其實是為取得官方資助的套利行為。

以《上海市專利資助辦法》[12]為例，符合資格者，資助項目包括官方規費和向大陸代理機構支付的服務費用，2019年並調高單一資助申請人每年度可得的國外專利資助總額上限，由人民幣100萬元上調為1000萬元：依目前上海的規定，每項發明專利授權後，其資助不超過5個國家或地區：經PCT取得的專利，每個國家或地區的資助不超過人民幣5萬元；利用《巴黎公約》優先權主張途徑取得的專利，每個國家或地區資助不超過人民幣4萬元。北京2019年底也有《北京市知識產權資助金管理辦法(試行)》[13]公告，單一申請人單一年度所獲國外發明專利資助總額更可達到2000萬元人民幣，且符合特定條件者，有機會獲得額外補助。

除此之外，許多國企、大學、公立研究機構、政府官員都肩負必須達到的專利量化目標，如2020年國資委暨國知局發布《關於推進中央企業知識產權工作高品質發展的指導意見》相關通知，明文要求：到2025年，128家中央企業有效專利擁有量應有50%以上為有效發明專利，且與2019年初相比，中央企業美、日、歐有效專利擁有量應增加一倍。

為適應以上特殊國情，大陸各單位似乎也發展出專門的申請策略，以俾順利達成被指定的各種創新指標。USPTO報告提及，賓州州立大學副教授雷震、加州大學柏克萊分校孫震及其教授Brian Wright曾在2013年聯名發表報告[14]，文中指出，許多省市地方政府為轄下單位及企業設定年度專利量化目標，部分國企也會對旗下子公司設定類似的年度指標，以致中國專利申請數據往往在年底出現一波送件高峰；而觀察12月申請案的共同發明人資料，中國申請人常把一案分拆成多案申請，顯然也是為了在年底達標發展出的生存策略。

綜合以下兩項觀察，USPTO報告作出中國授權專利商業價值相對較低的判斷：

• 中國是世界主要出口國，但中國發明人並未積極向外國申請專利。一般而言，出國拚專利必然衍生額外成本，若無信心能藉由外國申請、外國專利產生足夠的利益，就不會積極向外申請專利。而USPTO報告引用WIPO發布的2018年數據[15]：大陸申請人的外國申請對本國申請比率僅5%，相形之下，美國申請人此一數據為80%，德、法、英三國申請人的此一比率更都超過100%。
• 專利授權是主要的變現工具，但USPTO報告引用WIPO的統計資料[16]指出，以2019年全球授權協議交易金額計算，中國僅取得其中1.7%的收益，排名44，相對來說，美國所占比率達32.5%，穩居各國之冠。

不過反過來說，這兩項數據似乎也反證官方資助獎勵的必要。有長駐大陸發展的智權專家指出，過去二十年中國大陸積極擁抱智權新觀念，並借鑒德國提供企業智權資助及其他國家的發展經驗，從大陸中央的角度看，資助獎勵、上級授意都是為了提升國內智權意識、打造良好的創新環境，鋪路架橋，無非想幫助本國企業走出去，畢竟，若不積極取得智權保護、累積籌碼，出海打國際戰只能仰外國權利人之鼻息。同時，大陸官員也相信量變終將產生質變，沙中總會現出真金，而且即使是只在中國申請、未走出去的中國授權專利，以現今中國的經濟力量，可發揮的牽制作用也不見得只侷限於中國境內[17]。

不同領域、不同立場的專家，對同一份報告可能各有看法。如何從一眾數據擷取有意義的訊號、拼湊出正確的現象及趨勢，如USPTO報告的結語所說，應加入多層面的考量，不宜驟下結論。而這樣的研究結果，新任USPTO局長上台後如何看待？另有運用？束之高閣？除了TMA新法導入新程序之外，USPTO是否真能從北京借力解決商標、專利案浮濫申請問題[18]？一切有待日後分曉。值得注意的是，國知局2021年1月27日發布《國家知識產權局關於進一步嚴格規範專利申請行為的通知》，因法規的制定發布一般需循固定程序，有一定的作業時間，無法以發布時間先後，直接推論國知局這則通知與USPTO 1月初的報告直接相關，但若依其通知內容確實執行，對中國申請人海外專利申請行為必有約束力量。

備註：

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