究竟怎樣的訴訟才是符合公平正義的訴訟？怎樣才能不浪費訴訟資源？台灣士林地方法院民五庭庭長蔡志宏認為：「訴訟權保障如果只是請一個法官在那邊聽兩造講，而沒有給他找到證據的手段的話，我個人認為在憲法上訴訟權並沒有受到完整的保障。如果不能夠透過法定的方式得到應有的證據，這樣並不是具有完整訴訟權的程序。在法院不應該是辯論贏的一方勝出，而應該是有紮實證據的一方勝出，這才是符合公平正義的訴訟。」此外，如果在開庭前兩造即作好準備，用證據來對決，這可以有效減少開庭次數，避免浪費訴訟資源。這種特定獲取證據的方式就是「證據開示」(Discovery)，蔡志宏自美國回台後，便一直推廣這種觀念，因為他認為「如果台灣不這樣做的話，別人都會到國外打官司，那台灣整個訴訟能力即會弱化。」

另外，在剛過去的2020年底，智慧局發佈了《預告修正「專利法部分條文修正草案」》的公告，其中兩項重點為：(1) 訴訟制度之變革：由現行行政訴訟改採民事訴訟程序、(2) 專利申請權歸屬之爭議，限以民事訴訟途徑解決。在條文修正以後，由於智財紛爭改採民事訴訟，因此更突顯證據開示的重要性。

圖片來源：PxHere

從地方法院到智財法院，再回到地方法院當法官，在蔡志宏多年的法官生涯，一直有一個很大的困擾，而這個困擾也是自他開始當法官負責審判案件時就產生的，那就是：「事實就是如此，但是沒有證據。」法律就是要講求證據，如果沒有證據就無法判賠，所以蔡志宏只能對當事人說要判他敗訴，請他體諒。這只不過是給當事人一點心理安慰，因為這是法律的規定，希望當事人可以知難而退。

直到當了法官7年之後，蔡志宏到美國進修的時候，有機會在美國的律所實習，他才發現事實並不是如此，因為在這世界上還是有一種方法可以發現證據、有一種方法可以真正實現正義的；相對之下，過往的那一套只是懦弱的表現而已。這種發現證據的手段就是證據開示 (Discovery)，蔡志宏從美國回來後便一直推廣這種觀念，其間當然有很多困難及艱苦之處。

蔡志宏說：「當我從美國回來還在地院服務的時候，那時候當事人也沒有什麼心理準備要作證據開示，也沒有心理準備說當證據開示還沒完成之前，不應該隨便開庭把兩造叫過來，直接作爭點整理，然後叫他們回去準備證據。我從美國回來之後，通常會先要求兩造進行書狀交換，然後再根據他們的需求、他們提出來的申請，來進行證據開示。當證據開示完成之後，再進行審理。這都是比照美國庭審的方式來辦理的。在這種情況下，真正的審判 (Trial) 其實沒有很多天，但很多人都不太很習慣。」蔡志宏表示他想給大家一個觀念，就是到法院開庭是一件很神聖的事情，因此開庭前就應該做好準備，來法院就是用證據來對決，而不是交換完證據之後再回去想一想。

很多人都奇怪為什麼蔡志宏開庭只開一次，但他一直很堅持這種做法。後來蔡志宏轉調智財法院之後，他認為是他如魚得水的地方。「因為在智財法院的當事人通常資本比較雄厚，不僅是證據開示，請他們作很多事情也願意配合。」因此，他在智財法院服務期間，即大量運用證據開示制度，留下了很多的有參考價值的判決書。雖然蔡志宏一直在推廣證據開示的觀念，但他覺得推廣的速度還是慢。他指出，「畢竟我國民事訴訟法是沿自歐陸法系，對證據開示的觀念比較淡薄，所以推廣比較困難。後來因為有機會在交大科法所任教，在所長的支持，開了兩堂課，其中一定會安排證據開示單元，特別是數位證據開示。」

理想的審理模式

蔡志宏用了兩張圖來解釋一般國內的民事訴訟審理模式及他個人支持的保障真實發現的審理模式。

圖1. 向來民事訴訟審理模式

圖1是國內現行的民事訴訟審理模式，蔡志宏指出通常會花很多時間在第二部分的爭點整理，說服當事人那些不要爭，那些可以爭，之後才再進入第三部分的證據調查及言詞辯論。然而在調查證據後，兩造可能會發現有些地方好像對自己不太有利，因此想反悔，要刪除或增加一些爭點，從而產生種種困擾。他發現這個模式其實沒有想像中的好用，原來的設計是只針對爭點調查證據，不用調查那麼多證據，但從常識來看，如果不知道案子有什麼證據，那如何知道案子有什麼地方是有爭執、什麼地方是沒有爭議的？如果強迫硬要做爭點整理的話，那每一項都要爭執。

但也有另一種說法是：「法院還沒整理爭點，就無法作證據攻防。」蔡志宏說當他剛從美國回來的時候，就曾經叫兩造過來，在進行書狀交換之後，必須就該案準備全部的證據。曾經遇過一名律師表示，沒有經過爭點整理，怎麼知道要調查什麼證據？蔡志宏因此特別作出說明，為他將證據開示從美國引回台灣立下一個理論基礎：「在書狀交換之後，你就可以看到對造說明的一個事實，就對造承認或是否認的地方，都可以找出證據調查的地方，不需要法院再把你們找回來，看你們要爭那一點不爭那一點。不然作了一堆爭點整理之後，事後又反悔，又延伸出新的爭議。」

蔡志宏表示他在美國實習的時候，沒聽過要先做爭點整理才能作discovery的。所以當他下這個裁定時就特別對該名律師說，「法院在調查證據之前，應當將爭點交給當事人，不可以解讀成當事人可以自行將調查證據的時間點延到法院整理爭點之後。因為只要書狀交換之後，彼此都會知道證據的內容，而且在證據的調查上沒有特定的格式。比較特別的是有關人證的部分，這部分我都會在事前按照法律規定告訴當事人。」

蔡志宏認為在「何謂完整的訴訟權保障？」這個議題上的分歧比較大。他個人認為訴訟權保障如果只是請一個法官在那邊聽兩造講，而沒有給他找到證據的手段的話，在憲法上訴訟權並沒有受到完整的保障。換句話說，如果不能夠透過法定的方式得到應有的證據，這樣並不是具有完整訴訟權的程序。

從美國回台灣之後，蔡志宏個人所支持的保障真實發現的審理模式如圖2所示。

圖2. 保障真實發現的審理模式

在保障真實發現的審理模式中，首先是起訴釋明，因為接下來要進行證據開示程序，過程中可能要請原告把很多證據都交出來，因為總不能到了起訴卻都沒什麼證據，只是來騷擾對造，並要求對造作證據開示。因此在此之前，必須要起訴釋明。以智權財的案子為例，蔡志宏表示法院必須要先調查此案件是不是已有充份的侵權可能性；必須要看到侵權的產品，與原告專利權所Claim的範圍是不是大致相當。假設原告專利權是請求A的技術，可是被告產品卻完全看不出A的技術，但原告卻要求對方作Discovery，這如同只是來騷擾對造。

在起訴釋明案件之爭訟必要性後，便應有充足必要的證據開示，以確保真實發現。如果兩造還認為有爭執的必要性，便要進行調查辯論程序。蔡志宏指出，美國有90%以上的案子，在經過充足必要的證據開示以後，彼此都會知道自己的強弱。他一直覺得這符合了大自然的法則，當觀察動物在對打互咬的時候，也不會致對方於死，大多只是互咬幾口，看看對方實力到那裡，後面的爭鬥其實是沒有必要的。「其實調查辯論是為了檢核開示證據之正確性，而爭點整理僅是為了提供事實認定者之判斷重點。」

用合法的方式把美國證據開示那一套引入台灣

其實蔡志宏從美國回到台灣後，一直希望用合法的方式把美國證據開示那一套引入台灣，並且已經把幾個美國Discovery的規定具體寫在判決書上，他認為根據台灣民事訴訟法規定，便可幾近達到Discovery效果。

例如，《智慧財產法院106年度民秘聲字第9號裁定》判決書：「參考美國聯邦民事訴訟規則第26條（b）（1）項亦規定當事人得獲得開示任何與兩造主張或答辯有關且合於案件需要比例之非特權事項（Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party's claim or defense and proportional to the needs of the case ；又按所謂特權事項係指有法律依據得以豁免開示之秘密事項），可知在美國比較法上亦容許甚大範圍之證據開示，以利發現真實。」

蔡志宏指出符合需求比例很重要，因為大量的證據開示會浪費兩造很多資源；但現在台灣discovery範圍很小，故也不用太擔心。他常感嘆很多時候一場訴訟根本沒有發現真實，大家只是在比賽，比賽舉證責任要如何分配。整場訴訟下來只淪為辯論比賽，爭論誰要負舉證責任。他認為在法院不應該是辯論贏的一方勝出，而應該是有紮實證據的一方勝出，這才是符合公平正義的訴訟。

此外，他也將Federal Rules of Civil Procedure 37(b)(2)(A)寫在《智慧財產法院105年度民專訴字第53號》(T151隨身碟案)判決書中：「這可以參考證據發現（Discovery）制度較為成熟發達的美國比較法規定。根據美國聯邦民事訴訟規則（2016年12月1 日修正施行）第37條第(b) 項、第(2) 款、第（A）目所列，當事人拒絕遵守證據開示命令時，法院得核發下列適當命令：（1）指示原開示命令所涉待證事實或其他特定事實在繫屬案中，視為已依他造主張而確立；（2）禁止抗拒方為特定攻防方法之主張或提出相關證據；（3）駁回全部或一部之請求或抗辯；（4）視為訴訟停止，直至開示命令被遵守為止；（5）駁回訴訟之全部或一部；（6）對抗拒方逕為缺席判決；（7）除身體或心理檢驗之開示命令外，視為藐視法庭。」

蔡志宏表示其實有非常多種方式可以用來制裁不願意配合證據開示的當事人，其中有一手段在台灣法院也有，就是「視為已依他造主張而確立」；除此之外，也可以拒絕審判案子，直至當事人把證據交出來為止。另外，對抗拒方也可直接缺席判決。蔡志宏認為如果「視為已依他造主張而確立」能好好運用的話，可以產生很強的效果。

最後，蔡志宏語重心長的表示，如果台灣不這樣做的話（引入並落實discovery制度），別人都會到國外打官司，那台灣整個訴訟環境及能力即會弱化。他一直希望台灣訴訟可以秉持科學精神，一次又一次的不斷反覆測試，而不是像舉證責任分配般各說各話，然後不斷的更審，這是很不合理的；更重要的是會弱化台灣的競爭力。

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