目前中國大陸為世界第二大經濟體，而且據台灣經濟研究院的研究顯示，截止2013年底，在大陸各地的台商，累計至今存續經營的投資事業約介乎於6到7萬件，現存資本存量應介於1,941~3,049億美元間不等。 加之，台商多以高科技事業為主，故常常深受專利侵權訴訟之苦，是故若台灣能建構一套有利於對岸台商解決專利糾紛的機制，一定程度能提升台商與涉外當事人選擇台灣台北或台灣新竹為其第一仲裁地的誘因。因此增訂《民事訴訟法》以及《專利法》中有關〈仲裁〉或〈智慧財產權仲裁〉一節，亦屬有必要之立法考量，唯有如此，方才有利於為身處海內外台商量身打造一套專利糾紛解決機制，故長遠將形成規範競爭優勢，為下一步成為亞太智慧財產權仲裁中心埋下厚實基礎。

圖片來源； Wikipedia Arbitration Committee logo，Sebastian Wallroth，維基百科

台灣現有的商務仲裁制度，始於清末；十九世紀，西歐帝國主義大興，列強曾經以中國、印度、埃及、泰國等這些「不文明」(uncivilized) 國家缺乏作出公正裁判的能力為理由，故採取治外法權來保護僑民單方面的權益。此舉引起晚清有志之士的注意，彼等亟思廢除領事裁判權。清政府一方面努力於國際私法於各法政學堂的教學，強調外國人既得權的保護，另方面設法用與政府主權無關之仲裁制度來處理涉洋的民商案件，以求取代領事裁判；然屆至1935年，國民政府承認並修訂北京政府時期頒布的《民事公斷暫行條例》，此時的仲裁制度法制化已經大致完備，並在1961年更名為《商務仲裁條例》；其後於1982、1986年兩度修正，又於1998年參考聯合國國際貿易法委員會制頒的《國際商務仲裁模範法》及英、美、德、日等國的立法例，針對《商務仲裁條例》進行大幅度的修正，條文最終增至56條，並更名為《仲裁法》，後又分別在2002年、2009年以及2015年進行三度修正。

仲裁制度能有效解決商務爭端

仲裁有助於妥速地處理商務爭端，實務界多所強調其之重要性，如律師李復甸所言，仲裁是司法的一環，只是仲裁與法院判決的功能與方式不同。法院判決在認定兩造「對錯」，用以決定責任歸屬；仲裁卻避免用「對錯」來責難，設法「止爭」來解決。德國、法國[1]，美國和加拿大的部分州省如紐約州和魁北克[2]，仲裁法皆是民事訴訟法中的一章；惟台灣法官竟大有與仲裁人爭風吃醋意味，令人不解，亦甚可笑；仲裁其實該是法院的工作夥伴。[3]　加上由於現階段台灣產業結構已由農業、工業，逐步轉型為服務業及科技產業為主的知識經濟[4]，企業或因所擁有的智慧財產權而具備價值，惟法院處理智慧財產權所衍生的法律爭議時，常顯得力不從心。

有文獻指出，當處理科技爭議時，往往涉及到法律學領域以外高度專業化範疇，故相較於訴訟程序而言，仲裁法的優點，在於其規定得同時選任具有多重專業背景的仲裁人，使得法律和專業判斷合而為一，或即使仲裁庭委外鑑定，法律判斷之主體亦有過濾鑑定報告的能力，應更能有效解決紛爭，並減少與專業過度脫節致遠超過當事人預期的突襲性裁判，再從臺灣法律人養成教育言，客觀環境導致傳統法律人相較於仲裁人而言，尤其在專利訴訟上，更形劣勢。[5] 另外，由於智財案件常有涉外因素，導致法院在證據調查上有明顯困難。加上台灣並非《外國仲裁判斷之承認及執行公約》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，簡稱：1958年紐約公約[6]) 的會員國，造成外國法院承認及執行台灣的仲裁判斷上有相當困難，也是相關外國當事人較難選擇台灣作為仲裁地的原因之一。惟台灣應仰賴於雙邊（承認彼此仲裁判斷或判決）協定之簽署，且若能發展出一套相較於其他國家或地區更為完善的跨國智慧財產權爭端解決機制，即以仲裁與訴訟二元機制來處理當事人間的法律爭端，基於在智慧財產權案件中，尤以專利有效性判斷之複雜且昂貴，致使前揭類型的訴訟常予人有緩不濟急之嘆。

台灣現行法對仲裁協議的定性

其次，就仲裁協議得否為專利有效性的判斷，現行法不允許仲裁協議當事人間為專利有效性的判斷，參考仲裁法第1條：「（第1項）有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。(第2項) 前項爭議，以依法得和解者為限。」所謂「依法得和解者」，係指系爭之財產法上權利或法律關係得由私人以自由意思加以處分者，至於親屬法上、繼承法上之權利或法律關係，即使具有財產內容，如受扶養之權利，亦非屬之。至於刑事案件，因涉及公益，自非依法得和解。即此之故，由於專利權、商標權以及積體電路佈局等均須依法向主管機關申請、登記後，方才取得權利，是故依現行台灣法令，就專利權有效性判斷尚不足成為仲裁協議的標的，因之僅屬私法上爭議而已。

仲裁協議可否定性為公法契約？

某程度上，誠如司法院釋字第591號解釋文所言，蓋仲裁乃係人民依法律之規定，本於契約自由原則，以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許，故仲裁協議屬「私法契約」。[7] 惟有學者指出[8]，仲裁協議的法律性質應屬「公法契約」，亦稱「行政法上契約」或「行政契約」；其意義係指「兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂立之契約。」參考前文筆者所引德國聯邦行政程序法第54條規定之「公法上之法律關係，得以契約設定、變更或消滅，但法規另有相反之規定者不在此限。官署尤其得與欲對之為行政處分之相對人訂立公法契約，以代替行政處分。」[9]台灣行政程序法亦有類似規定「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」（第135條）故在台灣法制上，「公法契約」的觀念應屬存在。[10] 然觀德、日、法等大陸法系國家於建立其仲裁法以前，均將仲裁法列入民事訴訟法的一章，再如中國大陸將仲裁規定在其民事訴訟法第4篇涉外民事訴訟的特別規定中的第26章[11]；縱然仲裁協議乃基於當事人合意來解決糾紛的機制，故將之定性為私法契約，亦屬合理，惟參第4條第1項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」即事實上，仲裁協議係發生公法上效力（仲裁權之設定[12]與訴權之拋棄[13]），其法律效力應依公法來認定，是故仲裁協議實質上仍是具有公法契約的性質。[14]

另外，關於民事訴訟法的「公法性」之認定，學者姜世明認為，民訴法係一部主要規定居於國家司法機關地位的法院，在依當事人的請求來解決私權上之法律爭議時，應如何進行審判程序為其內容的法律；此時，法院運用了國家高權來強行為私權糾紛之解決，本質上即具公法屬性。[15]是故將仲裁協議定性為「公法契約」而非「私法契約」，優點在於能促其解決公私法上的爭議，類似於法院作成之判決，承擔一部分院外紛爭解決的功能；譬如將「法院」比作為「仲裁庭」，至於「法官」則為「主任仲裁人」，將「原告」和「被告」比作仲裁協議之「當事人」，「當事人」得依仲裁法第1條約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，類似於當事人委託律師為其訴訟代理人般，處理公私法爭議案件，不會僅因為仲裁制度係當事人循訴訟外紛爭解決機制而視之為私法契約，而錯失處理許多涉及公法上爭議案件的機會。

又像是依仲裁法第37條第1項規定「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」既然「仲裁協議」具有與「法院判決」同一之效力，在在說明了立法者有意讓仲裁法分擔民事訴訟法部分紛爭解決的功能，觀之於當事人為如何的協議而言，或循仲裁或依訴訟，擇一以求紛爭之解決，因此有將其定性為「公法契約」的必要。

他山之石— 美國法情況

就美國法部分，依2011年9月16日由國會通過的《發明法案》（the Leahy-Smith America Invents Act，簡稱AIA），依後AIA時代專利法第294條關於「自願仲裁」（Voluntary Arbitration）的規定：[16]「(a) 契約涉及一項專利或在此專利下之任何權利，允許當事人得以契約明定當事人得就專利有效性或與侵權有關之任何爭議請求為仲裁的條款。若沒有此類規定的情況下，現有專利有效性或侵權糾紛的當事人得以書面方式同意通過由仲裁來解決此類糾紛。任何此類規定或協議均應是『有效』（valid）、『不可撤銷』（irrevocable）以及『可執行的』（enforceable），除法律另有規定或衡平法中存在有撤銷契約之事由者外。……」換言之，任何在專利契約中的仲裁條款被推定為有效，且具有不可撤銷性與可執行性。另外，該仲裁判斷的效力僅及於仲裁協議的當事人，惟不及於協議外的第三人，並保留由管轄法院修改仲裁判斷的權力（第ｃ款）。建議立法者未來不妨參考美國專利法的規定，讓需要以仲裁來解決專利權糾紛的當事人得以協議方式提付仲裁，至於該由何「仲裁機構」處理？鑑於專利的「公益性」，故本文建議不妨在智慧財產局下設置一專責機構，以求爭端得以被妥速解決；此外，關於「仲裁人來源的選定」，該適格的「仲裁人」或可參考智慧財產法院組織法第15條第3項規定：「技術審查官承法官之命，辦理案件之技術判斷、技術資料之蒐集、分析及提供技術之意見，並依法參與訴訟程序。」當事人得由智財法院所認證的「技術審查官」中選任之，以符合專利的公益性要求。

除此之外，若當事人不服該仲裁判斷，得允許其上訴至智慧財產法院，以維護其之審級救濟利益。僅就「專利有效性判斷」而言，一般仲裁協議中的當事人，得依仲裁法第6條規定，選擇1人為仲裁人。惟專利權有一定公益性，故其之有效性判斷，涉及專利權的得喪變更，故縱然依當事人選任仲裁人為仲裁判斷，涉及到公法上權利義務得喪變更之專利制度，難稱得上具有公信力可言，是故應先仿美國法制或中國大陸法制，分別於專利法和民事訴訟法中，增列仲裁一節，明訂當事人協議以仲裁方式解決專利上糾紛，應選擇於智財法院登錄的技術審查官以組成仲裁庭，寄望能妥速解決專利糾紛，某程度上符合專利公益性要求和增強當事人對仲裁判斷的期待。筆者深信，若能如此建制，對台灣成為亞太智慧財產權仲裁中心，定能有相當助益。

代結論：臺灣打造成為亞太智慧財產權仲裁高地之機會與挑戰

不容忽視的是，隨著中國大陸高度重視知識經濟的健康有序發展，陸續出台《國家知識產權戰略綱要》、《關於深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》、《深化科技體制改革實施方案》等重要文件，2017 年7 月17 日，中國大陸領導人習近平主持召開中央財經領導小組第十六次會議，特別指出對產權及知識產權的保護力度，是塑造良好營商環境的重要指標，要加快新興領域和知識產權保護制度的建設，依相關統計顯示，中國大陸相關知識產權糾紛出現急速增長，依據最高人民法院公佈的數據顯示，2014 年、2015 年和2016 年人民法院新收知識產權民事一審案件分別為9.6 萬件、10.9 萬件、13.6 萬件，分別比上年增長7.8%、14.5%和24.7%，從而使到各級人民法院審理知識產權案件的壓力增大，又有鑑於知識產權本身的特性，係需要尋求多元紛爭解決機制，使知識產權案件得到合理分流，而仲裁將成為未來大陸地區解決知識產權紛爭的重要方式。[17]

又，深圳在2015年成立的華南高科技和知識產權仲裁中心，正積極打造其成為大陸知識產權紛爭解決高地，據統計，該政策起於2014年深圳每萬人發明的專利擁有量為65件，居中國大陸大中城市之首；又，PCT國際專利申請量連續11年居全國大中城市第一位，深圳因此成為名副其實的知識產權集散地。[18]最後，除中國大陸之外，鄰近地區如新加坡和香港，也將成為台灣建設成為亞太智慧財產權仲裁高地潛在競爭對手，惟不同的是，新、港優勢為早已發展成熟的商務仲裁規則和其所擁有英美法系的傳統，而台灣的優勢則在於高科技人才培養方面的成就和舉世聞名的科研實力。因此，讓「科技人」不僅具有科技知識，更重要的是法律養成教育，讓彼等成為建設亞太智慧財產權仲裁中心的「先決條件」，惟鑑於台灣目前國際主體的模糊性，現階段尚缺乏跟鄰近國家或地區簽署承認及執行彼此仲裁之「雙邊協定」的條件。解決之道，或可先從對岸《最高人民法院關於認可和執行台灣地區仲裁裁決的規定》著手實施，此規定已於2015年6月2日由中國大陸最高人民法院審判委員會第1653次會議通過，並於同年7月1日起施行。[19]

目前中國大陸為世界第二大經濟體，而且據台灣經濟研究院的研究顯示，截止2013年底，在大陸各地的台商，累計至今存續經營的投資事業約介乎於6到7萬件，現存資本存量應介於1,941~3,049億美元間不等。[20]加之，台商多以高科技事業為主，故常常深受專利侵權訴訟之苦，是故若台灣能建構一套有利於對岸台商解決專利糾紛的機制，一定程度能提升台商與涉外當事人選擇台灣台北或台灣新竹為其第一仲裁地的誘因。因此增訂《民事訴訟法》以及《專利法》中有關〈仲裁〉或〈智慧財產權仲裁〉一節，亦屬有必要之立法考量，唯有如此，方才有利於為身處海內外台商量身打造一套專利糾紛解決機制，故長遠將形成規範競爭優勢，為下一步成為亞太智慧財產權仲裁中心埋下厚實基礎。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 吳尊傑 現任： 中央研究院法律學研究所研究助理 學歷： 國立中央大學法律與政府研究所法學碩士 輔仁大學金融與國際企業學系管理學士 專長： 憲法、公司法、金融法、智慧財產權法

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們