作為一個典型的判例法（case law）國家，美國各方面的司法審判運作都有詳盡的判例可循，專利當然也不例外；然而，因為IPR程序發展至今僅有六、七年歷史，而且是屬於美國專利商標局（USPTO）所管轄的行政程序，受判例拘束的色彩較輕，也因此難免給外界審理結果難以預測的印象。因此，對於IPR程序進行改革，就成為USPTO局長Andrei Iancu任內的重要目標之一。

由PTAB（專利初審暨上訴委員會）所管轄的IPR（多方專利複審）程序，最初制定的目的是為了打擊濫行起訴的專利蟑螂，但在這幾年的運作下來，由於舉發專利無效的成功率太高，反而引來專利權人抱怨，稱其為「專利殺手」。

舉發成功率太高只是結果，偉凱（White & Case）律師事務所矽谷合夥律師Bijal Vakil指出，IPR程序存在的較高不確定性，尤其PTAB並未對IPR程序發布足夠的指引（guidance），外界難免產生IPR審理結果會因人而異的刻板印象，從而影響專利業界，尤其是專利權人對專利價值的信心。「現在已經有一萬多件的IPR聲請，也做出2700多件的最終決定，但能作為指引的先例只有24件，」Bijal Vakil說。

圖1：改革IPR程序，是Iancu（右）在USPTO局長任內的重要目標

圖片來源：https://www.uspto.gov/blogdata/img/iancu-seattle.jpg

APJ裁量權過高，使IPR審理結果難以預測

進一步分析，IPR在本質上，是由USPTO/PTAB所管轄的專利行政程序，並非侵權訴訟的司法程序。因此，IPR程序如何進行，除非專利法有特別規定，否則都屬於USPTO的職權範圍。如此一來，除非IPR所做成的審理結果太過偏差，逼得當事人上訴至CAFC，否則將難以救濟；而在指引數量不足的情況下，行政專利法官（APJ）無形中就掌握了過多的裁量權，使得專利權人無所適從。

為了改進這種現象，提升專利權人對IPR程序的信任，去年九月，USPTO大幅修改了PTAB的標準作業程序（SOP 2），新創設了判例意見小組（Precedential Opinion Panel, POP），負責制定和廢除足以拘束PTAB法官的判例意見。若當事人對於IPR程序的審理結果有異議，認為存在與法院判決、法規或者PTAB判例相左的情形，也可以向這個小組聲請再進行一次聽證程序。

Bijal Vikal認為，這項政策最大的意義，就是把IPR判例的制定權，從行政專利法官轉移到POP小組，甚至是局長本人手上，大幅提升了判例產出的效率。「以前要制定一項PTAB的判例，需要居多數的行政專利法官贊成，所以產生的速度比較慢，」他指出，在成立POP小組後的第一年，就生成了11件IPR判例（表1）。

表1：PTAB歷年判例產出數量（2019年統計至9月）

資料來源：Annual White & Case Legal Symposium 2019，2019/09/20

現在，IPR的當事人也開始使用POP小組的再聲請管道，尋求扭轉IPR審理結果的機會。今年八月底時，舉發人：GoPro, Inc.向PTAB提起了一件對專利權人：360Heros, Inc.的舉發案；由於GoPro提出舉發聲請的時點已經超過被控專利侵權一年內的法定期間，360Hero認為此舉發案不應成立，但PTAB仍然接受GoPro的聲請並續行審理，使得360Hero決定聲請POP小組介入。

POP小組介入IPR程序，有機會反轉既成結果

本案的關鍵，在於IPR聲請時間點的認定。POP小組引用了CAFC的判例，認為專利法條文所設定的「從被控專利侵權時起算」的一年法定期間並不存在任何解釋空間，即使在360Hero控告GoPro時，專利權的歸屬與授權仍有疑義，並不影響IPR聲請時間點的計算。因此，POP認為，PTAB不應受理GoPro的IPR聲請。這可說是專利權人在廣義的IPR程序中，少見的一項勝利。

但這項新辦法的意義不只於此。雖說POP小組的成員除了USPTO的局長，還包括專利部門負責人（Commissioner for Patents）和PTAB的首席法官（Chief Judge），但真正有權力指定判例或者重新進行聽證程序的，還是局長自己。換句話說，在新辦法運行之後，局長對於IPR程序的裁量權變得更高，對於PTAB全體法官的影響力也變得更大，是好是壞仍在未定之天。

另一方面，因為POP小組可以對「特定」案件重新進行聽證程序，等於是對IPR審理結果本身再進行一次審理，已經相當類似上訴程序。因為這個小組運作至今僅有一年時間，究竟司法體系如CAFC對於這套新辦法的態度也未可知，只能期待日後有相關案件進入司法程序時，法院的法官能夠POP小組，尤其是USPTO局長的裁量權是否過大表示意見，才能讓全球專利業界真正信服。

參考資料：Annual White & Case Legal Symposium 2019，2019/09/20

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