編者按：內行看門道，外行看熱鬧。

公平會與高通雙方達成和解，各自找到下台階，表面上達成共識，讓台灣5G之路可以繼續走下去，本是美事一樁；但把酒言歡、歌舞昇平，只是外行人看到的假象。其實自雙方於今年8月達成和解以來，一直受外界強烈質疑。如今隨著本案之完整和解內容曝光，內行人又看出什麼門道呢？

高通的基頻晶片；照片來源:by Jojhnjoy @ Wikimedia Commons

公平會於2017年10月認定高通公司（Qualcomm）有關基頻晶片標準必要專利的授權架構構成獨占濫用，罰鍰234億元，惟雙方今(2018)年8月在智慧財產法院達成訴訟上和解，遭受外界強烈質疑。筆者曾兩度投書報端，主張高通違法情節確實嚴重[1] ，但在確保市場競爭已獲適當回復的前提下，即使事實及法律關係已經調查清楚而不符合行政程序法第136條和解契約[2] 的簽訂要件，但是仍有可能符合同法第137條而簽訂雙務契約[3] ，替代直接處罰。在處罰之後如果高通提出在台投資等更有利條件，也可依照行政訴訟法進行訴訟上和解，追求較佳的整體經濟利益[4] 。

魔鬼藏在細節裡　字裡行間露玄機

公平會於10月26日在其官網上全文公開了本案之完整和解內容[5] ，經過仔細檢視，發現至少有兩項重要訊息從先前公平會公開說明中無法得知。

首先，雙方同意：「以本和解筆錄之內容代替原處分全部，且原處分自本和解筆錄作成之翌日起，視為自始撤銷。」和解筆錄並且載明，本次和解完全且終局地解決本案所涉及的所有違法疑慮，公平會對於相關爭議不得再進行任何調查或裁處。由於公平會原本行政處分的內容，除了罰鍰與要求特定改正行為等行政處罰之外，還同時確認這些處罰乃是針對高通公司三項濫用獨占地位之違法行為，現在雙方承諾將原行政處分視為自始撤銷的結果，公平會等於接受且承認原本處罰的高通公司系爭行為全都不違法！事實上這絕非本案和解所必需的部分。

依照大多數和解契約的做法，對於行為人是否違法的問題大可以存而不論，保持沈默，畢竟和解的重點在於求同存異以解決爭議。就本案而言，即在於調整法律效果，也就是高通究竟要繳多少金額的罰鍰、要做哪些改正措施與投資作為等，透過追求雙方最大公約數而達成協議，終止爭端。至於系爭行為是否違法，由於事涉大是大非，雙方往往各有立場，各執一詞，在和解過程中自然以迴避與保持沈默為上策。

據今年8月10日公平會說明和解內容的新聞稿，已對外明白表示高通同意不爭執已繳納的27億3千萬元罰鍰，讓外界都以為是雙方協議將本案罰鍰從234億元降低到本金額。若真是如此，由於高通不否認這筆支出乃是罰鍰，等於間接承認其行為違法，公平會可據以主張該會雖然達成和解，惟認定高通行為違法的原有立場並沒有鬆動，和解只是以平和方式要求高通負起應有責任，絕非將公平交易法背棄不顧，更未將獨占濫用直接漂白為不違法行為。但是依照日前公布的和解筆錄內容，高通乃是就已繳納之罰鍰「放棄返還請求權」，並非不爭執已經繳納的罰鍰。這兩者的差距，真是差之毫釐，失之千里。

和解 ≠ 從未違法

如前所述，和解筆錄已經明定原行政處分視為自始撤銷，以和解內容完全加以替代，高通實已全面推翻其行為違法認定及所科處罰鍰，根本不承認也不接受罰鍰乙事，此處高通也並非接受減額後的罰鍰，只是表示已繳交的金額不必歸還。惟該公司之所以擁有罰鍰返還請求權，就是因為罰鍰乙事已經煙消雲散，不復存在，再次印證其否認本案罰鍰的一貫立場。至於該公司何以放棄罰鍰返還請求權，事實上可以出自回饋本地等各種合理理由，根本無法推論高通公司間接承認違法。正如同高通承諾在國內投資7億美金一樣，由於背後可能的影響因子甚多，不管透過何種方式加以解釋，都無法確切推論出高通有承認或不爭執其行為違法的意思在內。

和解契約最重要的精髓，就在於雙方對等，各退一步。因此對於被指控行為是否確實已經構成違法，在和解文本裡通常完全保持沈默，避開任何可以解釋推論的文句基礎，或是進而表明該和解並不意味著行為人承認違法。和解筆錄第四點：「本行政訴訟和解之成立或原處分不應作為或解釋為原告有任何違法行為之證據，或於本行政訴訟或其他任何案件或程序中作為原告有承認任何違法責任或違法行為」，就是最好的例子。然而，本案和解如上所述，竟沒有必要地完全撤除原行政處分可以主張高通違法的所有痕跡。除非公平會承認其原本違法認定已經站不住腳，否則此種全盤接受另一方立場之和解契約，無論就公部門或私部門而言，實在難得一見。

事實上雙方大可以簡要約定原行政處分在本和解範圍內視為撤銷或變更，保留原本違法認定不去碰觸，創造模糊空間以供雙方各自表述。不料公平會為求與高通公司達成協議，竟然無視已有多國認定高通授權架構濫用獨占地位，至少有相當部分違法事證十分明確的客觀事實，出人意料地願意接受此種和解條件。其作為市場競爭捍衛者與法律執行機關所必須堅持的基本立場，在本案和解達成之後是否已蕩然無存？，相信社會必將有所公斷。

「唯一救濟途徑」有蹊蹺？

和解筆錄透露的第二項重要訊息，乃是萬一高通公司違反承諾、不履行和解契約，公平會已經預先放棄了大部分可以採取的法律手段。在本件和解之中，公平會並未如同公平交易法第28條對於違法案件的中止調查制度，在原處分視為撤銷的背景下，針對高通違反和解承諾的狀況保留重新依法調查處罰的權力。而且對於高通所為承諾及其他和解內容所生的爭議或請求，雙方約定：「請求方之唯一救濟途徑，係向就本行政訴訟及和解有管轄權之智慧財產法院提出聲請，命他方履行有爭議或要求之特定和解條款。」此一爭議解決條款表面上相當正常，符合行政契約當事人未履行義務時，他方得訴請法院判命依約履行的法定標準作法。但實際上因為雙方限定為唯一救濟途徑，導致原本平行存在的其他救濟途徑都變得不再可能。最主要的影響是，公平會原本可以高通違約為由解除和解契約，回復到未和解前的狀態[6] 。這時可以繼續執行原行政處分，要求高通全額繳清高額罰鍰，履行先前課予的各種改正義務，逾期未改正完成還可以加重處罰。高通公司則可以全面停止履行承諾，並請求智財法院就原本未完成的行政訴訟繼續進行審判[7] 。透過解除契約對抗他方未履行和解承諾，顯然要比透過訴訟管道請求法院判命對方履行，在有效嚇阻、對抗力度與反應及時性等方面都強上一大截，乃是契約中相當常見且雙方對等的一種違約處理機制。

本案和解在「唯一救濟途徑」的規定下，公平會放棄了依法重新查處與解除和解契約這二種有效的違約救濟措施。然而高通公司在和解中提出的行為承諾，幾乎都是懲罰本案違法行為或是解決未來反競爭疑慮所必需，缺一不可。由此看來，公平會放棄有效救濟途徑，似乎並未額外換得更有利的承諾，該會作出此種重大讓步的真正緣由，就格外令人費解。筆者衷心希望不是因為公平會對於行政契約或是訴訟上和解不夠瞭解所致。

再者，行政訴訟上成立之和解得為執行名義，倘若一方當事人不履行和解承諾，他方當事人得不經提起訴訟，直接向法院聲請強制執行[8] 。本案由於雙方同意，對於履約糾紛僅得聲請智財法院命對方履行特定和解約款，這是否包含直接聲請強制執行在內，依和解內容屬於模糊地帶，雙方有各說各話的空間。然而無論公平會得否直接聲請強制執行，即使向智財法院起訴後獲得確定勝訴判決，命令高通必須遵守和解承諾，假若高通膽敢拒不從命，依強制執行法或行政執行法雖可按次連續加以處罰，每次最高也只能處以30萬元怠金，對高通這種大公司來講，根本不痛不癢，就本案規模而言，嚇阻力也實在太薄弱了。本案各項和解承諾可否獲得忠實履行，對於市場競爭影響甚大，動見觀瞻，受到國內外矚目，不料對於違反和解承諾之救濟途徑，竟然薄弱至此，實在讓人不禁扼腕，浩歎再三！

備註：

1. 王立達，高通處分案的美麗與哀愁，蘋果日報，2017年10月14日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171014/1221994/。
2. 行政程序法第136條：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」
3. 行政程序法第137條第1項：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」第2項：「行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。」
4. 王立達，高通和解案的門道與喧囂，蘋果日報，2018年8月13日，https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20180813/1409726/。
5. https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docList.aspx?uid=1611。
6. 行政程序法第149條準用民法第254條至第259條。
7. 行政訴訟法第223條。
8. 行政訴訟法第305條第4項。智慧財產案件審理法第31條第3項規定，智財法院為辦理所管轄行政訴訟案件之強制執行事務，得設執行處或囑託地方法院民事執行處或行政機關代為執行。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 王立達 現任： 國立政治大學法學院教授兼副院長 學歷： 美國印第安那大學布魯明頓分校法學博士 經歷： 台灣公平交易法學會理事、專利檢索中心監察人

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