如果要跨國企業對所有的法律風險進行排名，最難對付的絕對是反壟斷議題。因為每個國家對於反壟斷違規行為的認定不盡相同，一不小心就可能踩到紅線，而且後續還得面臨比民事賠償更重的刑事處罰，就算想要自首以減輕刑度，也得符合相當條件。而且，越來越多國家都加入反壟斷的戰場，更加深了企業的法令遵循難度……

雖然台灣企業對於反壟斷（Antitrust）並不陌生，但時不時地，還是可以聽聞企業又因為反壟斷的理由，被某個國家的監管當局進行開罰。這並不是因為輕忽所致，而是反壟斷的行為認定以及監管力道都日趨複雜，裁罰也越來越重。那麼，當反壟斷的監管風險越來越高時，企業該如何應對？

雖然反壟斷的行為樣態眾多，而且在不同國家內的規定也不盡相同。偉凱法律事務所（White & Case）律師Noah Brumfield解釋，反壟斷法的立法目的，為促進市場競爭、預防市場地位濫用以及市場操縱，因此任何可能妨礙市場機制運作的行為，都是反壟斷法的處理對象。

Brumfield指出，反壟斷行為大致可以分成當然違法（Per Se Illegal）以及合理原則（Rule of Reason）兩類。以前者來說，會被認定當然違法的，多半都是直接干預市場價格、產品數量的行為，最典型的例子就是聯合定價（price-fixing）。「聯合定價不只是跟競爭者之間的水平聯合行為，」Brumfield指出，與上下游供應鏈之間，進行垂直的聯合行為，一樣會被當成聯合定價看待。需注意的是，一旦被認定成當然違法，不論市佔率高低、對於市場影響力，都已經觸犯反壟斷法，必須承擔後果。

垂直或水平聯合定價，都構成當然違法

若是後者，則可以根據行為人的意圖、對市場的實際影響、抗辯理由……等，來判斷是否觸法。這類行為多半是業者之間的生產、銷售、技術協議，以間接的方式來限制市場競爭，例如獨家代理協議、搭售協議、專利授權…...等。須注意的是，在不同的國家，某些合理原則行為可能構成當然違法，意味這兩類行為的分野並非絕對，更多是出於政策考量。

圖1：偉凱法律事務所（White & Case）律師Noah Brumfield

攝影：蔣士棋

為了徹底達到反壟斷的目的，監管機構的執法手段也一直推陳出新。以美國司法部（DOJ）為例，一直使用棒子與胡蘿蔔並行的策略，但Brumfield卻指出，現在已經出現「升級版」的新手段來擴大執法範圍。以處罰為例，當企業已經在第一個產業內面臨反壟斷刑事調查，如果未能主動申報在第二個產業的違規行為，經調查屬實，該企業在第二個產業將被處以更重的裁罰。

另一方面，如果企業選擇向DOJ自首尋求寬恕（Leniency），即使在第一個產業內並非主動自首，只要主動申報在其他產業的違規行為，還是能獲得減輕處罰的待遇。總而言之，在棒子與胡蘿蔔並行的既有架構下，DOJ的升級版手段，既增加企業違規的裁罰負擔，也提高了主動自首的誘因，影響十分巨大。

反壟斷議題已成為全球監管熱點

最重要的是，現在會使用反壟斷來保護市場的，已經不只是美國、歐盟這些先進國家。Brumfield指出，2017年當中，許多人口眾多、市場潛力大的發展中國家，也開始進行反壟斷執法，例如印度的競爭管理委員會（Competition Committee of India，CCI）做出了第一件企業自首的減刑案例，巴西的反壟斷部門（CADE）在一樁反壟斷調查中與企業達成和解，並獲得高額罰款。「而且現在各國的監管機構，也懂得互相合作了，」Brumfield補充，許多國家已經開始交換相關的資訊，或是在反壟斷調查上相互協助，DOJ與美國公平交易委員會（FTC）甚至修訂了新的準則，以因應日漸增加的國際合作需求。

既然反壟斷的監管風險越來越高，企業該如何因應？Brumfield指出，在日常工作中，就要時時注意法令遵循的重要性，尤其在併購、策略聯盟、合資等大型交易中，反壟斷應該是進行盡職調查（Due Diligence）時不可或缺的項目。如果面臨到調查程序已經開啟，必須盡早、盡速學習所需要的知識，才能及時做出正確決定。「而且，對於自首合作的利弊得失一定要詳細評估，畢竟刑事責任豁免舊市場先搶先贏的競賽，」Brumfield提醒，在調查過程中，也要避免任何可能妨礙執法的動作，以避免事態更加嚴重。

資料來源：

1. 「2019年偉凱年度法律研討會 適合臺灣的跨境訴訟和法遵戰略」會議資料，2018/11/06

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