近年來國際間人才搶得兇，兩岸營業秘密（大陸稱之為「商業秘密」）紛爭不斷，台商要在兩岸進行營業秘密維權，各有難解之處，若談到共通點，就是立案不易。台灣的情況好一點，營業秘密案件會有調查官協助蒐集證據，在大陸不但要先申請鑑定，可能付出人民幣上百萬元代價，還不見得能成功立案！

圖一、「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，邀請各地專家分享法制概況與實務。

圖片來源：巨群

台灣營業秘密法曾在2013年1月30日進行過一次修正，增訂侵害營業秘密的刑事責任，並加重領域外使用的處罰，但從2014年統計至今年8月，營業秘密起訴的刑事案件共計38件，其中32％被判有罪、29％無罪，占最多數的還是不受理案件（39％），因為雙方以和解收尾。而在有罪的判決中，僅有2件的刑度超過6個月，由此推論，雖然營業秘密法把犯罪刑度拉高，但法院在審理時只當作武器使用，真正重罰的情況並不多見。

圖二、台灣2014～2018年營業秘密起訴之刑事案統計

圖片來源：2018/8/17「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，賴安國簡報

目前只有在法院審理階段，才能核發秘密保持命令，但營業秘密多半是高科技案件，進入到檢察官手上時，需要相關專家甚至告訴人的協助，被告抗辯時也會提出許多技術證據，偵查程序中的資料也需要閱覽限制及保密令，因此在2018年的營業秘密法修正草案中，立委版本提議增訂「偵查內容保密令」，避免產生營業秘密二次外洩。

表一、台灣內容保密令相關規定

資料來源：2018/8/17「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，賴安國簡報

在日前舉辦的「2018年亞太營業秘密高峰論壇」中，巨群國際專利商標法律事務所所長賴安國分享台灣營業秘密訴訟中的難點，他認為除了技術判斷上有困難度、證據取得又不易，還要兼顧雇主與員工兩造或三造（新東家）的利益，如何兼顧平衡是學問。營業秘密案件的調查進度非常緩慢，因為審查的過程中必須顧及原告與被告的保密需求，否則被告方的公司資訊有可能因不當揭露而被原告得知；或是權利人的營業秘密隨著審查過程外洩出去，就算打贏官司也失去意義。

圖三、企業在營業秘密訴訟的難點

圖片來源：2018/8/17「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，賴安國簡報

台灣營業秘密調查：保密需求高、審理閱卷耗時

賴安國以過去一件營業秘密案件為例，從送進法院到完成閱卷，就花了一年半時間，程序繁雜可想而知。企業在提告時若能先把部分細節先自行釐清，可以降低閱卷審理的時間。法院應核發秘密保持命令給雙方當事人及律師，要求不能將審查過程中揭露的資料作訴訟外的使用。對於需要保密的訴訟資料，賴安國建議另外裝袋，並在袋上以顯眼文字註明「要保密」，最好是連紙本都不要印出來，改以加密的光碟取代。

圖四、營業秘密案件調查如何兼顧兩造的保密需求

圖片來源：2018/8/17「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，賴安國簡報

在大陸商業秘密發展現況方面，則由世一企業管理（深圳）有限公司總經理吳毅勛分享大陸商業秘密實務上的痛點。根據大陸《反不正當競爭法》第9條規定，商業秘密是指「不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息和經營信息」。吳毅勛表示，在大陸商業秘密維權主要會遇到問題，是刑事案件立案前必須鑑定「秘密性」，企業需把具有「密點」的文件交付鑑定，然而在訴訟前的鑑定工作，實務上仍存有很大分歧。

若觀察各國商業秘密案件，都可以看到大陸人的身影，美國商業秘密案件甚至半數都和大陸人有關。因為大陸人有低廉的製造成本，卻沒有製造的know how，大陸竊取商業秘密還有一個特點，就是竊取機密製造後，還會回過頭來向原公司推銷產品。大陸商業秘密落後的另一個原因，是因為大陸互聯網是封閉的，在百度上搜尋「商業秘密」、商業秘密判例或是管理方法，基本上在網路上找不到什麼好用的材料。

大陸商業秘密維權特點：立案門檻高、要花很多錢

在大陸知識產權領域中，專利、商標、版權已經蓬勃發展，反觀商業秘密這塊，一年只有30～50件成案，原因在於商業秘密維權的困難度。吳毅勛進一步解釋，「人治」是大陸社會核心，相較起來法治觀念較弱，企業高管把公司資產帶走已是常態，由於缺乏商業秘密觀念，高管甚至會認為公司無形資產是他個人的資產。如果案件發生在台灣，調查官會進行蒐證，並確認文件的機密性如何；但在大陸想要走刑事途徑，要由公安立案進行調查，必須具備兩個要件：損失達到人民幣50萬元以上，並證明文件有密點、非公知性。

在大陸做商業秘密案件的重點，就是要「花很多錢」， 由於大陸企業實在太多，在公安立案調查前，企業必須自己先找鑑定機構證明「密點」，光是要找專業的鑑定，花費就要人民幣10幾萬元，相較台灣的立案門檻非常高。企業通常會找大陸民間的維權機構先進行調查，並充分蒐集相關證據，基本上已取代了台灣調查官和大陸公安該做的事，但即使花了這麽多錢鑑定，到了法院階段，還是要重新審理密點。雖然在大陸商業秘密維權非常難做，吳毅勛認為，若被侵害的是當地有名望的企業，通常法院判決會帶有民族情感，對提告的企業方比較有利。

表二、2016年大陸查處不正當競爭案件統計
資料來源：中國工商行政管理年鑒； 2018/8/17「2018年亞太營業秘密高峰論壇」，吳毅勛簡報

商業管理不等於資安保密

就吳毅勛這幾年對兩岸的觀察，台灣的保密意識是遠甚於大陸，但在無形資產的管理上，反而是大陸高於台灣。台灣企業多半停留在「保密」階段，但這只是商業秘密其中一個環節，很多老闆常以為保密是IT部門的事，但商業秘密著重在「無形資產管理」，資安不等於商業秘密管理，丟給缺乏無形資產概念的IT部門是錯誤的，從過去判例上看來，很多資安很嚴謹的公司，商業秘密案件仍然敗訴。保密越嚴格的企業，流程上勢必會影響效率，但商業秘密的本質是無形資產文化而非保密，無形資產的盤點、妥善保管、必要保護措施才是重點。吳毅勛強調，員工如果沒有商業秘密保護的意識，一切都是空談，企業只要訓練好員工，就能降低至少50％商業秘密被竊取的風險，可見員工訓練的重要性。

吳毅勛認為，「商業秘密最重要的是建立無形資產的管理文化，並以效率為優先考量；而保密工作的重點則在於文件的權限管理與調閱日誌。企業做保密可能會導致效率降低，但商業秘密管理則是以效率為第一考量，商業秘密談到最後其實是知識管理，只要商業秘密的保護措施設計得合宜，不會導致企業的效率變低。」

若企業規模夠大，應從「風險分析」的角度看商業秘密管理；如為中小型企業，則要思考如何在法律上將商業秘密變成公司真正的資產。由於大陸商業秘密維權意識低、加上立案門檻高，動輒要花費人民幣上百萬元，試問有多少企業有能力維權呢？吳毅勛建議，比較省錢的作法，就是找到好的鑑定機構，推薦和當地政府關係不錯的律師，有機會將立案前的花費降到人民幣20幾萬元左右。

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