北美智權股份有限公司

北美智權報154期你不可不知的「標準必要專利」七大迷思一文，刊登了USPTO (美國專利商標局)前局長David J.Kappos在「標準、標準必要專利與競爭法制國際研討會」中所發表的演說內容，引起很大的迴響，有讀者甚至認為，Kappos的言論「可以說是把世界競爭法機關的努力瞬間化為烏有」。事實上，曾經身為USPTO局長及IBM智慧財產權法務長的Kappos，持有傾向保護專利權人一方的立場是可以理解的，但SEP（標準必要專利）是否真的如Kappos所言，對產業界只有正面助力？是不是每個產業及技術領域都需要SEP?一些新興的領域，如物聯網、金融科技….是否有制訂SEP的必要？如果對專利權人保護過度，會不會變成相助長了專利蟑螂的發展？NPE的存在及壯大，與專利法的精神有沒有違背？……為了解開這一連串的問號。北美智權報與Kappos作了一次深入的訪談，作為你不可不知的「標準必要專利」七大迷思一文的後續報導。

David J.Kappos簡介

工作經歷

Cravath, Swaine & Moore律師事務所合夥人，
2013年2月至今
美國商務部副部長兼專利商標局局長，
2009年— 2013年
IBM智慧財產權法務長，
2003年—2009年

學歷

加州大學戴維斯分校電子與電腦工程學士，
1983年
加州大學柏克萊分校法學博士學位（JD），
1990年

北美智權報：你在今年3月4日於一場假台大法學院舉行，主題為「The Real Innovation Economy – Debunking Myths At the Intersection Between Intellectual Property and Competition Laws」的演講中提到，「權利金堆疊是無稽之談！數據顯示，從1994年到2013年，全球行動終端設備的平均售價每年下降8.1%，但設備的銷售量每年卻上升20.1%；另一方面，設備製造商的數量也提升至43家，而主要製造商的數量也從6家增加至9家，大幅降低了市場集中度。與此同時，SEP的持有者的平均毛利率仍維持不變。因此儘管有人提出可怕的權利金堆疊理論，但在過去行動通訊產業20年的發展歷史看來，絕對沒有出現過任何權利金堆疊的現象」。

然而，根據華爾街日報一篇報導「Apple's Share of Smartphone Industry's Profits Soars to 92%」指出，金融服務機構Canaccord Genuity 執行總裁Mike Walkley估算，雖然現在市場上約有1,000家行動電話製造商，但其中有一家廠商幾乎獲取了所有的利潤。於全球前8大智慧型手機製造商2015年第一季的營運收入中，Apple單一廠商便占了92％，比前一季提升了6成5。這種情況反映了行動設備市場中的另一個面向：行動設備業者生存不易。

此外，台灣國家實驗研究院一篇關於通訊SEP的研究報告指出，前20大SEP持有者占據了90%的4G SEP (2013-2015)，而前5大的4G SEP持有者為Samsung (13%)、Qualcomm (12%)、InterDigital 10%、LG (8%)、及Nokia (7%)。根據華爾街日報的報導，Apple是智慧型手機的最大贏家，但其成功與SEP沒有很大的關聯；但除了Apple，Samsung似乎是產業中唯一賺錢的智慧型手機製造商，這顯示了大部分行動終端設備製造商都只是在苦撐，並不如你說的樂觀。

David J.Kappos：大部分行動設備製造商面臨市場挑戰的原因有許多。華爾街日報的報導突顯了其中一個原因，即大部分授權使用Android操作系統的設備製造商無法自由調整基本軟體設定的問題。此一限制明顯阻礙了設備製造商讓他們的產品產生差異化，以市場區隔來創造使用者需求的能力；像Sony已將其市場表現不佳歸因於疲弱的消費者需求。

一些市場分析師也提出了其他影響獲利的負面因素，包括：高昂的營運支出 (如龐大員工數)、支付給Google行動服務的費用、硬體生產及企業內部產品研發的支出 (特別是每年推出多款手機的廠商)以及Android智慧型手機市場飽和等因素(註：於2015年市場上估計有超過18,000款不同的Android終端設備)。

我們必須了解Apple並不是主要的SEP持有者，正因如此，Apple在行動通訊市場占了大部分的獲利的情況，更加證明了SEP持有者不是為了授權金才累積專利的。因此我們不認為智慧型手機市場獲利集中是因為權利金堆疊的關係，主要還是因為競爭及其他商業上的考量。

北美智權報：眾所周知的Qualcomm是4G領域中最主要的晶片製造商及SEP持有者，而InterDigital則是4G領域中最主要的NPE，在這種情況下，權利金堆疊的理論即有可能不是無稽之談。因為除了少數前幾大的手機廠商外，大部分的行動設備業者除了要支付大部分的權利金給SEP的巨人外，同時也因為面對市場競爭而必須把售價不斷降低，因此超過9成的行動設備製造商並沒有賺錢。你是否同意這論點？

David J.Kappos：我們並不認同超過9成的行動設備製造商均無法獲利，我們了解設備製造商一直面臨各種不同的挑戰，而這些挑戰很有可能會影響廠商的財務表現。在過去20年以來，SEP授權金都固定維持在約5%左右，因此，我們認為設備製造商無法獲利不該歸因於SEP授權金。

有一點很重要的考量是FRAND (公平及合理非歧視條款) 了解到並不是所有的授權人都會創造出平等及鼓勵執行者去溝通的條款，而這些條款又是可行的及適用於特定設備製造商的商業需求。因此FRAND的彈性授權結構揭露了授權金堆疊的風險會在固定授權費率制度中出現，特別是低價的設備製造商。

北美智權報：看起來SEP對終端消費者是正面及有助益的，但對該產業中的中小型廠商而言，卻是弊多於利，請問你有什麼看法？

David J.Kappos：SEP有水漲船高的作用，所有在創新價值鏈關中的利益相關者都會得益。互通性是高科技新創業者的命脈，可以讓業者持續成功的發揮網路效力。作為主要的互通性協調者，SEP允許新創及小型企業將現有和成長中的技術能力、及消費端網路發揮至極致。如果沒有經由SEP而來的知識及技術能力、由第三方出資、發展及分享的創新成果，規模較小的業者會面臨大量資本支出的挑戰，從而影響到有用 (例如可互通)的服務及產品的發展。

北美智權報：我們都知道產業界接下來的重頭戲就是物聯網 (IoT) ，但據了解目前物聯網並沒有SEP，你認為物聯網此一產業需要SEP嗎? 為什麼?

David J.Kappos：物聯網是在一個橫跨不同應用、廣泛開放及具擴展性的設備系統中，內嵌連接功能的社群組織。一般來講，物聯網設備都具備現有的通訊標準，像是WiFi、Bluetooth 及3G/4G無線通訊技術 (及相關SEP)。另一方面，執行者也有能力持續將新科技整合其中，例如先進的數據傳輸模式。因此，物聯網設備並不需要新的特定通訊標準。也許在更寬廣的物聯網領域中，會有需要標準化的機會，像是數據描述及組織的標準化方法。然而，目前的大數據模式及數據描述方法是有彈性、擴展性、開放、及一般來講不具所有權的，同時可以有足夠的標準及互通性，可以符合物聯網的需求。

北美智權報：如果物聯網有SEP，但「物聯網的收入及利潤」不能用銷售數量及銷售金額來計算，那你認為該如何計算損害賠償才合理？

David J.Kappos：目前在物聯網領域中並沒有實際的案例來作為損害賠償假設性的計算基礎，不過，在廣泛的SEP損害賠償領域中，有許多現有的案例可以提供有效的指引（例如先前的案例將損害的範圍延伸至比例性的授權價值估價及雙方非正式的溝通）。

北美智權報：我們很少看到IBM像Apple、Samsung或是Qualcomm一樣，「積極」的參與專利戰爭，因為你曾經擔任IBM的智財法務長7年，不知道可否比較一下IBM、Qualcomm及Apple的專利策略？

David J.Kappos：我不會對特定的企業作出評論，我認為更重要的是要考量每一家公司在其歷史、公司文化、產品類型、及商業模式等基礎下，都是獨特單一的。而其智財策略則會隨著這些面向的不同而有異，另外，時間與市場的脈動也會對策略有所影響。

David J.Kappos：在美國，新的專利法AIA (the America Invents Act) 已經提出了不少有效的方法來應付專利蟑螂。總的來說，AIA讓個人及公司有更多的選擇來捍衛自己的權益。AIA提供了新的途徑讓利害關係人 (如涉嫌侵權人)來挑戰專利的有效性，像「領證後複審程序」 (Post-Grant Review， PGR)或是「多方複審」（Inter Partes Review，IPR）。此外，AIA也提供了「商業方法專利過渡期複審」（Transitional Program for Covered Business Method Patent Review，CBM）程序，這些與訴訟相比，都是更具彈性及更便宜的選擇。

北美智權報：就「非實施專利事業體」（Non-Practicing Entity，NPE）而言，他們可能算不上是專利蟑螂，但他們以「販售、授權」專利作為收入來源、以侵權損害賠償來獲取利潤，你認為這與專利的精神是否有所衝突？

David J.Kappos：在自由經濟市場中，一定要有動機（像利潤）來刺激特定的經濟活動。專利制度因為了解到如果創新者沒有足夠的資源或是商業常識來將其智財權商業化的話，創新者便無法獲得合理的回饋。因此有一個機制讓專利權人可以將其專利授權或是出售，在這種情況下，出售或是授權專利的人就可以專注在創新，而被授權人或購買專利的人便會把創新的技術商品化、帶入市場。

北美智權報：依據你的觀察，全球經濟不景氣的狀況對企業的智財策略會不會有影響？

David J.Kappos：經濟狀況會對智財投資活動產生明顯的影響。包括美國、中國、德國及英國在內的主要經濟體，在過去4年間經濟都在穩定成長，而專利申請也是相對成長的。全球經濟預估在2016年（及往後）也是會成長的 (依據IMF的全球成長預測)，因此相信許多企業會持續投資及發展其智財策略。