台灣專利法第24條規定「人類之診斷、治療或外科手術方法」（以下稱「醫療方法」）發明在我國為不授予專利之標的。不過，是否僅因此而建議發明人不應該申請醫療方法發明專利，則為待思考的問題，像是美國或澳洲就准許申請醫療方法之發明專利。從國際專利佈局角度而言，台灣的醫院或診所，仍然可到美國或澳洲申請專利，並在獲准專利後，在該國從事技術授權。因而在台灣申請「醫療方法」專利有其意義，因為可於美國或澳洲申請專利時主張優先權，但問題是「醫療方法」可否申請專利？本文意在解除此疑惑，且主張專利法仍准許「不予專利之發明」為標的之專利申請案。

醫療方法是專利法上的「發明」

專利法第21條將「發明」的內涵定義為「利用自然法則之技術思想」之「創作」。因此，專利法的「發明」其概念具「操作性」或「實作性」。專利法的「發明」聚焦在「創作」，且該「創作」是來自「技術思想」並利用「自然法則」。為何「醫療方法」是專利法第21條所指之「發明」，可從「創作」、「自然法則」和「技術思想」等三個方向詮釋。

首先，根據我國教育部重編國語辭典（修訂本）（以下稱「國語辭典」）[1]，「創作」有二種意義：「創建製作」、及「特指不事模仿、出於己意的創造。多指文學、藝術等作品的創造而言」。因此，「創作」指一個具體的物體（即「創建製作」），或可表示一種概念的表達（指文學或藝術品），而後者可包含可操作的方法。

其次，關於「自然法則」之解釋，整體來說，「自然法則」可解釋為「非人為影響而產生的規則」。「自然」是相對於「人造」或「人工」。然而，所謂「自然法則」也是人所發現或定義者，否則也無法為人類所運用。因此，「非人為影響」應指「規則」可為人類所發現或定義，但「規則」本身並非因人類的操作而產生，而是先有「規則」才得以為人類所運用，例如牛頓的運動定律（Newton’s laws of motion）不是人為可操控的規則。

第三，關於「技術思想」之解釋，「技術」指「專業的技能」；從「創作」具有「物質」或「思想」意涵之角度，「思想」可解釋為「想法、念頭」或「思維的結果，或指認知的心理歷程」，此二種定義皆須有人腦運作的涉入。因此，「技術思想」可解釋為「專業技能之想法或思維」，或「以人腦思索專業技能之事物」。

因此，專利法第21條之「發明」其可解釋為「根據專業技能之想法所產生之物體或表達，且該想法係利用了非人為影響而產生的規則」。「發明」必須經過人腦有意識的思考，而且是有一定的專業技能知識做為基礎。「作夢而想到的點子」就不是構成「發明」之因素，但「不經意想到的點子」並經過思索後而採用者即為形成「發明」之要素。「思索」的內容必須包括「非人為影響而產生的規則」。亦即，「創作」的誕生必然有原因，可解釋。

在這樣的定義下，適格的發明人不會無緣無故創造一件發明。發明不是「超自然」的力量所造成。發明必然涉及現象的觀察。即使該現象不是根據已知的原理，也必然有某種專業技能知識為基礎的根據，此才得以使發明人確信有所創新的事物或想法之產生。

以「醫療方法」為例，其本質上仍屬專利法第21條之「發明」。醫生或研究者對於人類的疾病或人體有所觀察，並產生相關的生物學原理。根據這些原理，提出針對人類之疾病診斷或治療方法或是手術技術等等。產生「醫療方法」的過程處處涉及「非人為影響之規則」其歸納整理或運用，並經過醫學專業知識的判斷和社群的檢驗，因此筆者認為，「醫療方法」完全符合專利法第21條對「發明」之定義。

「不予專利之發明」與「不受理之專利申請案」

專利法對「發明」之概念可區分為三種：「申請前之發明」、「申請專利之發明」、和「得授予專利之發明」。

首先，界定「申請前之發明」之概念有其必要性，如此才能檢驗專利申請權之所有權爭議。根據專利法第5條，「發明人」原則上有最初的專利申請權，但專利法未定義如何取得「發明人」的身份。從專利法第21條之「發明」定義出發，「發明人」應為該「利用自然法則之技術思想之創作」之「創作人」。另「技術思想」的思考內容應到達何種程度才構成可視為發明之「創作」？根據智慧財產法院100年度行專訴字第115號行政判決[2] ，「發明人須係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，所謂『實質貢獻之人』係指為完成發明而進行精神創作之人，其須就發明所欲解決之問題或達成之功效產生構想（conception），並進而提出具體而可達成該構想之技術手段之人」。「醫療方法」的創作人如果對該方法提出具體且可達成該方法之技術手段時，其即完成「申請前之發明」。

其次，「申請專利之發明」指專利申請文件所記載的發明，包括說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式。這些記載定義了申請人所提出並要求主管機關授予專利權之發明。其也侷限了申請人在申請後可修改專利申請文件內容之範圍。此外，「申請專利範圍」之記載為法院審理專利申請權歸屬之依據。

第三，「得授予專利之發明」指通過可專利性要件檢驗之發明。狹義的可專利性要件有稱為「專利實質要件」，即專利法第22條所指的產業利用性、新穎性和進步性。廣義的要件屬格式上的要件，包括第25條之申請文件備齊、第26條之充分揭露原則（可實施性和明確性）、第34條之發明單一性、第43和44條之專利申請文件修正規範等等。此外，專利法第24條規定三種不授予專利之發明，此不授予專利之規範出自於公共利益的考量。

釐清專利法的三種「發明」概念在於區分「不予專利之發明」和「不受理之專利申請案」間之關係。「醫療方法」之發明僅僅是「不予專利之發明」。「醫療方法」之發明為內容提出專利申請，此並非專利法所不准之行為。根據專利法第25條第1項，「申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式，向專利專責機關申請之」。同條第2項規定「申請發明專利，以申請書、說明書、申請專利範圍及必要之圖式齊備之日為申請日」。亦即，當所要求的申請文件完整時，即可成為合法的專利申請案。未備齊時，根據第17條第1項，僅有不受理申請之效果。一旦備齊且有實體審查之申請時，主管機關就得進行審查。因此，專利申請案之合法與否是不論申請案的內容如何。儘管以「醫療方法」為內容而提出專利申請，該專利申請案仍是合法的申請案。

專利法並未限制「發明」僅指「得授予專利之發明」。專利法對於「發明」的概念隨著「發明」在各階段（申請前、申請時、和審查時等）而有不同的意涵。「醫療方法」可為「申請前」和「申請時」等二階段之「發明」。專利法之「不予專利之發明」不等於「不受理之專利申請案」，以「醫療方法」為內容的專利申請案仍是可受理的專利申請案，因而可做為主張優先權的基礎。因此，對於醫療專利的申請，不應忽略「醫療方法」的發明，以免錯失後續國際申請時的佈局利基。

備註：

1. 見http://dict.revised.moe.edu.tw/。
2. 參閱智慧財產法院行政判決100年度行專訴字第115號/事實及理由/五/（六）/4。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授、華邦電子公司製程工程師、聯華電子公司製程整合研發工程師、台灣茂矽電子公司專利工程師、禹騰國際智權公司專利工程師、威盛電子公司專利工程師、亞太國際專利商標事務所專案副理。 學歷： 美國聖路易華盛頓大學（Washington University in St. Louis）法律博士（Juris Doctoris，J.D.，2010年畢）。美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士（LL.M. in Intellectual Property and Technology Law）（2008年畢）。政治大學法律科際整合研究所法學碩士（2007年畢）、台灣大學化工所碩士（1999年畢）、台灣大學化工系（1997年畢）。

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