之所以產生流行趨勢及元素，不單是消費者偏好雷同於主流風格而形成的事實，有時，也是來自於人為塑造流行意識之結果。無論因何種緣故造成流行，所形成之風潮是否會影響智慧財產權的保護，始終是個值得深入探索的議題。

圖片來源 : shutterstock、達志影像

過去談到流行，往往令人聯想到時尚產業，然而，隨著消費性電子產品日趨普遍（尤其是智慧型手機），其流行趨勢也成為大眾關注的熱門話題。以電腦圖像及圖形化使用者介面（Icon & GUI）為例，自2012年微軟作業系統Windows 8大量採用扁平化設計（flat design）之Metro UI介面後，隔年，Apple作業系統iOS 7、Google商標及版面設計也搭上這股風潮，嗣後眾多企業標誌、網頁平台、App等紛紛跟進改版，捨棄以往盛行之擬真風格（Skeuomorphism），改採色塊飽滿、輪廓清晰簡潔且非立體的設計形式，不再強調陰影、色彩漸變及玻璃反光效果。

又以智慧型手機為例，自Apple發表iPhone以來，可說是極簡主義（Minimalism）當道。但有眼尖消費者便留意到Apple多款產品（包括iPhone在內）外形、表面配置或視覺印象極為雷同50及60年代的Braun產品，Apple前任首席設計師Jony Ive亦承認其確實受Braun首席設計師Dieter Rams啟發良多。此類事例究竟是風格重現、致敬、模仿或抄襲？設計界曾有評論認為[1]這屬於「趨同演化」（convergent evolution）之例，此點意見頗具啓發性：如同Icon & GUI走向扁平化設計，這些結果都是基於類似環境脈絡（例如提供一致性體驗、節省運算資源、提高易用性等）而促成同質性高的設計——在設計界，這或許是再自然不過的發展，但在法律上，恐怕會增添不少變數。以下不妨先從設計保護看起。

能否符合新穎性要件

新穎性要件是屬於「透過比較」所得的差異程度，一般來說，高於著作權之原創性、甚至也高於英國法所稱之「非屬尋常可見」（not commonplace），原則上與發明專利之新穎性相當。雖然有認為設計與美或藝術關係深厚，尤其是時尚產業，新穎性因此不適合作為設計保護要件；但即使設計活動因與流行趨勢關係密切、基於商業考量驅使而形成眾多雷同設計，設計制度是否必然要賦予保護，不無討論餘地（亦即著作權能否成為替代選項）。然而，設計實務上要迴避流行趨勢產生的問題，並非難事，只要整體外觀與先前技藝存在重要差異即可[2]，反而能否通過創作性或獨特性要件，才是較為關鍵。

是否影響創作空間

創作性要件之適用

流行趨勢是否導致設計創作空間受限，主要應在創作性要件上加以判斷，譬如智慧財產法院104年行專訴字第32號判決所稱「系爭申請案後側之外矩形部及內矩形部間仍存有不同之可替代性設計選擇，該後側部位係該類產品之普通消費者會在意的部位，其內之輪廓線條仍有裝飾性設計之創作空間且符合視覺性變化之要件」。

不過，若涉及技術功能（甚至包括降低成本、效能提升、易用性等）時，同時可能牽扯到功能性判斷，前述判決結論也提及：「設計專利係結合設計與產品，產品必然有其功能性，故判斷一設計是否屬純功能性特徵，應在於所論斷的特徵除功能性外，如尚具有裝飾性而可產生不同之視覺效果，即不應認定其為純功能性特徵。」鑑於創作性認定時應排除純功能性之特徵或形式，兩者要件在論述上確實有著複雜關聯，但就該判決結論而言，不同之視覺效果反倒成為非屬功能性的證據。

流行趨勢與創作自由度： Shenzhen Taiden案

創作性（或獨特性）、創作空間與功能性三者的複雜關聯，在歐盟獨創的創作自由度（designer's degree of freedom）概念解釋上尤其明顯。以Shenzhen Taiden案為例[3]：Shenzhen Taiden曾於2004年向歐盟智慧局（EUIPO，時為OHIM）申請註冊會議通訊設備之設計，但遭Bosch以欠缺新穎性且近似已公開設計之整體印象為由主張撤銷。嗣後，歐盟普通法院贊同上訴委員會之裁決意見，認定雖符合新穎性但欠缺獨特性而撤銷註冊。Shenzhen Taiden主張此類產品的創作自由度受到限制，理由有二：

• 許多產品特徵出自功能性考量。
• 普遍的設計趨勢（design trend）偏好小型、扁平、矩形之裝置，且通常包含鉸鏈（hinged）部件。

歐盟普通法院指出，此類會議設備為實現預定目的，確實必須具備揚音器、麥克風以及開關、音量調整等觸控按鈕，並視需求增設投票按鈕、螢幕、卡槽等其他功能。儘管如此，前述應屬於「外觀通常具備若干特徵之需求」，亦即對若干特徵之需要程度未必影響創作自由度，因而不致於造成特徵之配置佈局、表現形式或整體產品外觀極受限制；相對地，若屬於「由特定特徵主宰外觀之需求」，對特定特徵之需要程度若會限制創作自由度。

其次，歐盟普通法院明確表示，普遍的設計趨勢並非創作自由度之限制因素，「最多只是與設計之美學感知（aesthetic perception）有關而可能影響該產品商業成功與否」。

在共同體設計規則草擬過程中編撰之綠皮書（Green Paper）曾提及，影響創作自由度的因素可能來自技術功能或市場行銷方面的侷限，例如標準化、機械或物理限制；考量客戶所堅守之行銷需求、時尚所需特徵等，但先前PepsiCo案[4]已排除「因市場需求造成之限制」，Shenzhen Taiden案則進一步否定設計趨勢、美學感受或商業成功造成之限制，至此，限制創作自由度之判斷顯然已與功能性判斷基準相差無幾。

易用性問題：是否屬於功能性

美感也是一種競爭優勢

眾所公認，iPhone的多項設計不僅是考量美觀、也是基於使用便利之目的，例如，提高便攜性與耐用性的手機外殼圓角、有助於螢幕最大化的矩形外觀、避免玻璃因撞擊破裂的邊框、促進易用性（usability）的使用者介面設計等；然而，這些特徵能否同受保護？就商標與設計的觀點可能有所不同：譬如，Apple曾以iPod產品之矩形外殼獲准設計專利D549,237與註冊商標No.3,365,816保護，並商標描述中表示標誌「是以賞心悅目之方式配置矩形外殼並由其中展示之圓形與矩形所構成」，但Apple曾在核駁過程中承認矩形螢幕設計屬於功能性且不主張商標權，並將該部分作為後續獲准之設計專利D542,808主張範圍[5]。

儘管設計制度初衷旨在賦予美感外觀保護，但無論所呈現的風格、概念、元素、感受或目的，都能為企業帶來競爭優勢——例如iPhone的極簡風格、時尚及未來感、優異的使用者體驗、易用性以及若干技術功能——再加上現代設計的功能往往已融入外觀而難分彼此，何者不受法律保護、何者受法律保護、或受何種法律保護，實際上極難畫定界線。

功能性內涵並非一成不變

若不考慮廢棄（如Perry J. Saidman所主張）而繼續保留功能性排除規定，法院必然要承擔下檢討並定位功能性的重責大任。近年有學者便從功能性之「動態性格」重新審視前述問題[6]：亦即，有些原本看似屬於美感的特徵，可能會隨著時間經過而逐漸取得功能地位（functional status）——例如iPad的鈍角、iPhone使用者介面的圓角方形圖示、Dock欄等特徵均是——從消費者期待的美觀時尚轉變成為市場偏好的標準配備，導致權利人因而獲得強大（甚至不當）之競爭優勢。不過，該從制度的哪個面向調整以因應如此發展，目前尚無定論，從功能性判斷基準（或者從「創作空間」之解釋）或競爭法著眼都是可能的做法。無論如何，此類挑戰未來勢必越來越多。

結語

流行趨勢其實為智慧財產權帶來不少有趣的提問，本文僅就設計保護上的幾個思考切入點簡略介紹。鑑於設計與商標或著作權在某些方面有著微妙的重合或互斥之處，在權利保護上宜通盤考量，使產品不僅能滿足消費者需求，也能享有全方位的法律保障。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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