藥物專利的糾紛不只是影響原藥廠和學名藥廠間的商業關係，也影響到藥品使用者（醫院或衛生單位）的藥品購買行為。根據《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》第6條，「醫事機構應依主管機關規定，辦理人類免疫缺乏病毒感染之篩檢及預防工作；其費用由主管機關編列預算支應之」。

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為達成本條例的立法目的，衛生福利部疾病管制署（稱「疾管署」）可能以政府集中採購的方式為各相關醫療機構來購買藥品，並以量制價而為國庫減少醫療支出。在採購的過程中，原藥廠得否向疾管署主張專利權，並要求不能採購學名藥廠的藥品，值得討論。

疾管署的藥品採購行為

疾管署採購藥品之行為不是專利侵權行為。因為專利法所限制的交易行為僅包括「為販賣之要約」和「販賣」，故只有賣方才應負侵權之責。雖然販賣之成立必須有賣方和買方之合意，但專利法顯然不責難買方，此可從計算損害賠償之規定得知。專利法第97條第1項第2款規定得「依侵害人因侵害行為所得之利益」來計算損害賠償。此規定反映在交易過程中，賣方才會有金錢上的利益，而能提供損害賠償。

因而，對於以「為販賣之要約」或「販賣」等為手段而從事專利侵害行為，賣方將負擔損害賠償之責任。因此，疾管署做為藥品採購交易中的買方不應負擔侵權行為責任，而應是賣方（學名藥廠）負責。

醫院的藥品使用行為

醫院使用藥品來醫療病人，此屬於專利侵權行為的「使用」行為。問題是疾管署是否應為醫院的使用行為負侵權行為之損害賠償責任。關鍵在於疾管署是否為民法上之共同侵權行為人。

專利侵權行為的主體通常是單一行為人，但數人仍可共同侵害專利權，此為「共同侵權行為」之概念。民法第185條第1項規定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」；而「不能知其中孰為加害人者，亦同」。不過，智慧財產法院99年度民專訴字第29號民事判決指出：若「各侵權行為人各自成立侵權行為」，而「非屬損害發生之共同原因」時，「則不得令該等行為人負連帶責任」。

此外，根據智慧財產法院98年度民專上易字第18號民事判決，「共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要」；若「數人因過失不法侵害他人之權利」，且「各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因」時，此為「行為關連共同」而足以成立共同侵權行為。再者，「各加害人須有故意或過失，其中一人故意，他人為過失，亦得成立」；「另數人或一人應負無過失責任時，仍可成立」。

以下就「因果關係」和「有無故意或過失」等二個爭點討論。在過去智財法院所處理之涉及專利共同侵權行為案件中，有一件工程施工案例與一件仿單使用案例等可用以討論，因為該些案例與本文所討論之疾管署採購愛滋藥品問題之間具有相當類似的情境。

議題一：共同侵權行為之因果關係

在智慧財產法院101年度民專訴字第77號民事判決之案例中，有三位被告。被告C公司為營造廠，承攬國立台東專科學校之工程。該工程由被告K（即K建築師事務所）擔任監造人。第三位被告A公司則生產屋頂用之鋼條結構，即侵權物。被告K向被告A公司購買侵權物，並由被告A公司安裝於該工程中。

針對三個被告之行為，本案法院認為三者皆「因過失不法侵害原告權利」。本案法院指出「各被告之過失行為，均為原告所生損害之共同原因，並為同一專利權之損害，即所謂行為關連共同」，故「縱被告間並無意思聯絡，仍足成立共同侵權行為」。

在本案中，雖然被告A公司是直接製造或販賣侵權物之行為人，但被告C公司和被告K因承接工程而購買侵權物，故使得侵權物在工地現場施作，以致專利侵權行為之發生。亦即，儘管被告C公司和被告K等二者並未實際實施系爭專利，但侵權物的施作使用仍起因於該等被告之購買行為。若非該等被告的購買行為，被告A公司也不會到工地處施作侵權物。因此，三者被告間的行為有關連性，而同為導致專利侵權發生之原因。

以智慧財產法院101年度民專訴字第77號民事判決之原理來檢驗疾管署之採購學名藥給醫院使用之行為，其可能造成疾管署構成共同侵權人。醫院所使用之愛滋治療學名藥是由疾管署供應。因為疾管署與醫院間為主管機關與受管理事業間之關係，醫院無法拒絕或不使用疾管署所交付的藥品。假設所購置的藥品侵害原藥廠的專利，則醫院使用侵權藥品來醫療病人屬專利侵害之使用行為。醫院使用侵權藥品之行為則與疾管署之採購學名藥品行為有因果關係。疾管署當然與醫院共同負擔專利侵害之責任。

議題二：故意或過失

行為人儘管不是造成侵權行為發生之行為主體，其也可能負擔共同侵權行為之責。民法第185條第2項規定「造意人及幫助人，視為共同行為人」。

根據智慧財產法院101年度民專上字第22號民事判決，「造意」係「指教唆他人使生侵權行為決意，並進而為侵權行為」；「幫助」指「予行為人助力，使之易於為侵權行為，其助力包含物質及精神上幫助」。亦即，「造意人」必須造成侵權行為人產生行動的意圖，並採取行動。「幫助人」的幫助必須讓侵權行為人更容易侵權。不過，「主侵權行為人或『直接侵權行為人』須為侵權行為，且客觀上造意、幫助行為均須對侵權結果之發生有相當因果關係，造意人、幫助人始負共同侵權責任」。特別針對「幫助人」，根據智慧財產法院99年度民專訴字第59號民事判決，「其主觀上須有故意或過失」。

在智慧財產法院97年度民專上字第20號民事判決中，其爭議涉及藥廠是否因為仿單內容而構成「造意人」或「幫助人」。本案法院認為醫師用藥和病人服藥等等行為並不是具有「故意或過失」之專利侵害行為。

在本案中，「經醫師開立相關處方後，病患因此將皮利酮或其鹽類之藥品，合併使用雙胍、胰島素分泌促進劑或胰島素製劑」，以致於「醫師及病患將[系爭]專利申請專利範圍所界定之組成物（A）與（B）加以組合」。不過，本案法院認為「醫師及病患（主行為人）顯然未具侵害[系爭]專利權之故意或過失，而不構成侵權行為」，故被告/被上訴人「自無何『教唆他人使生侵權行為決意，並進而為侵權行為』之造意行為可言」。

此外，醫生所使用的療法為一般的療法，屬於遇到該類症狀時一般醫生所必然採取的治療手段，而系爭仿單內容並非特殊的治療指引。因此，本案法院認為「醫師開立處方箋時，依病患之實際狀況，本於其專業知識之判斷，要求病患同時使用上開成分之組合物」，而「難認係因被上訴人於其學名藥仿單中教示合併療法所致」；「亦即客觀上，[被告]於仿單上之教示及建議，對於第135500號專利所定組合物之生成，並無相當因果關係，故[被告]無庸負共同侵權責任」。

從本案法院的見解延伸，疾管署應無故意或過失的問題。以藥物治療病人是受到政府法規規範之行為。必須以藥事主管機關所核准之藥品和用途，醫院才得以使用相關藥物來醫治病患。此外，治療方法的選用必須有醫療專業知識為支持，例如專業醫學期刊之論文或報導。故儘管疾管署代替醫院來集體採購愛滋病用藥，此不代表醫院在醫療愛滋病病患時，必然使用該藥物。醫生有自主的決策，而非疾管署必然控制的醫療行為。因此，若醫生使用疾管署代購之愛滋藥物以治療病患，卻不會被視為故意或過失的專利侵害行為，則疾管署的集體採購也不會成為醫生使用藥物之原因。

侵權風險之可能性

不過，智慧財產法院97年度民專上字第20號所適用的情境應屬於醫生或醫院不知道系爭專利存在的情況。亦即，醫生在執行醫療業務時不知道有系爭組合物藥物專利。與疾管署面臨的狀況不同的是疾管署是捨專利藥物不採購，而明知學名藥廠所生產的藥物是非專利藥物。

再者，專利權人可向醫院或醫生推銷專利藥物並揭露專利證書號。因此，醫院或醫生可能難以主張不知道專利的存在。醫院使用學名藥廠之藥物可能視為侵害專利之過失（或甚至故意）行為。

疾管署雖可要求得標的藥廠出示「未侵害專利權」的法律意見書或專利侵害鑑定報告。因為信賴學名藥廠在藥物技術專業的判斷，疾管署、醫院或醫生可能主張無侵害專利之故意或過失。然而，原藥廠也可同時出具「侵害專利權」的相當文件。按照同樣的邏輯，疾管署等也應信任原藥廠的專業，而不採購或使用學名藥廠之藥物，以避免侵害專利權。一旦疾管署繼續採購或醫院繼續施用該藥物，則其仍有構成故意或過失侵害專利權之疑慮。

因此，在醫院所用之藥物是唯一來自於疾管署的情況下，藥物的使用和疾管署的集中採購有因果關係。疾管署仍可能因為醫院的藥品使用行為，而負擔專利侵害的共同侵權人責任。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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